Reclamerecht  

Rechtbank ‘s-Gravenhage, 26 mei 2010, KG ZA 10-516, Estivant Vakanties B.V. tegen Labyrith Outdoor & Travel B.V. (met dank aan Mark Tsoutsanis, RWV Advocaten). 

Reclamerecht. Geschil tussen touroperators. Eiser stelt dat gedaagde misleidende mededelingen als bedoeld in 6:194 BW zou doen m.b.t. tot haar diensten, aangezien zij niet in staat zou zijn om de door haar aangeboden accommodaties tegen een lagere prijs te leveren. Vorderingen afgewezen, artikel 6:194 is i.c. niet van toepassing:

3.3. (…) Estivant betoogt nog wel dat de gelaakte mededelingen van Labyrinth op haar website en in haar reisgids misleidend zijn in de zin van artikel 6194 BW, zodat op grond van artikel 6:195 BW op Labyrinth de bewijslast zou rusten om de juistheid van de feiten die in haar mededelingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust aannemelijk te maken, maar naar voorlopig oordeel zijn deze wetsartikelen niet van toepassing. De gestelde misleiding ziet immers op de mogelijkheid tot levering, en dus niet op de aangeboden dienst zelf of op de prijs daarvan. Overigens gaat de voorzieningenrechter, gezien het verweer en de in dat kader overgelegde stukken, vooralsnog ervan uit dat Labyrinth zal kunnen leveren wat zij aanbiedt. Voor nader bewijs door middel van getuigen biedt de procedure van het kort geding onvoldoende ruimte.

Lees het vonnis hier.

HvJ EU, 3 juni 2010, zaak C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd & Ladbrokes International Ltd tegen Stichting de Nationale Sporttotalisator (met gelijktijdige dank aan Joris van Manen, Howrey)

Kansspelen. Reclamerecht. Prejudiciële vragen Hoge Raad. Exploitatie van kansspelen via internet. Nederland mag gokken via internet beperken. Exclusieve vergunninghouder mag reclame maken, ook al is het stelsel gericht gericht op de beteugeling van gokverslaving.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.

2) De nationale rechter hoeft, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG verenigbaar is, niet in elk concreet geval te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vastgesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent.

3) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.

Lees het arrest hier.

Zie ook, zelfde dag: HvJ EU, 3 juni 2010, C-203/08, Sporting Exchange Ltd (‘Betfair’) tegen Minister van Justitie.

Rechtbank Haarlem, 4 mei 2010, KG ZA  1081, Travel Card Nederland B.V. tegen Multi Tank Card B.V. (met dank aan Josine van den Berg &  Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap).

Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Reclamerecht. Google AdWords . Eiser Travel Card maakt bezwaar tegen het gebruik als adword van de aanduiding ‘travelcard’ door gedaagde Multi Tank Card. Vorderingen afgewezen, zonder dat de HvJ EU AdWords arresten ter sprake hoeven te komen: Aanduiding ‘travelcard’ is beschrijvend, mist ieder onderscheidend vermogen en is niet geschikt om als merk te dienen. Gebruik ‘travelcard’ als adword is geen gebruik als handelsnaam door Multi Tank Card. Van eventuele vergelijkende reclame is inmiddels geen sprake meer. Onbetwiste, niet onredelijk voorkomende 1019h proceskosten: €31.734,39.

5.7. Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de aanduiding TRAVELCARD (al dan niet met een spatie geschreven) niet geschikt is om als merk te dienen. De voorzieningenrechter heeft bij zijn oordeel betrokken de prognose van de kans van slagen van een door Multi Tank Card aangekondigde nietigheidsactie bij de bodemrechter op grond van artikel 2.28 BVIE. De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat de inschrijving van het woordmerk slechts heeft kunnen geschieden - gelijk Multi Tank Card ter zitting heeft betoogd - doordat het BMB ten tijde van het depot en de registratie van het woordmerk TRAVELCARD in maart 1988 nog (net) niet onder de strenge(re) vigeur van de Merkenrichtlijn en de daarop gebaseerde BVIE viel. Gelet op de bepalingen van de Merkenrichtlijn en de huidige jurisprudentie is er een gerede kans dat het woordmerk van Travel Card zal worden vernietigd. Het beroep van Travel Card op de bescherming van het nadien door haar geregistreerde beeldmerk kan aan voornoemd oordeel niet afdoen, omdat bij het gewraakte gebruik van de aanduiding TRAVELCARD door Multi Tank Card als adword per definitie slechts het woordmerk is gehanteerd. Van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE is op grond van het voorgaande daarom geen sprake, zodat deze grondslag de vorderingen niet kan dragen.

5.8. (…)  is van het voeren van een handelsnaam voor een onderneming sprake, indien die naam ter aanduiding van die onderneming in het handelsverkeer wordt gebruikt. Daarvan is naar oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat Multi Tank Card haar onderneming drijft onder een andere naam dan Multi Tank Card. Het gebruik van de aanduiding TRAVEL CARD als adword of in Google-advertenties doet daaraan niet af.

5.9.  (…) Van enige (al dan niet misleidende danwel vergelijkende) reclame is dan ook thans geen sprake meer. Daar Multi Tank Card bovendien bij akte (en ter zitting mondeling) onvoorwaardelijk heeft toegezegd dergelijke advertenties te staken en gestaakt te houden en voorts geen vergelijkbare reclame-uitingen (meer) te (zullen) doen, op straffe van een vrijwillig te verbeuren dwangsom, heeft Travel Card naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen belang bij haar vorderingen.

5.10. Nu geen van de door Travel Card opgeworpen grondslagen de vorderingen kunnen dragen, zullen deze worden afgewezen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, 6 april 2010, zaaknr. 200.037.050/01 SKG, Unilever Nederland N.V. tegen Reckitt Benckiser Healthcare (met gelijktijdige dank aan Moïra Truijens en Gregor Vos, Vos, Klos Morel & Schaap en Marlou van de Braak & Henriëtte van Helden, De Brauw Blackstone Westbroek).
 
Reclamerecht. Eindarrest in toiletreinigerszaak (tussenarrest en vonnis in kort geding vanaf IEF 8187). Gedeeltelijke vernietiging vonnis waarvan beroep. In het kort: terecht bezwaar tegen ongelijke kleuring van de twee helften van de toiletpot in de commercial; ‘zure toiletreinigers’ en ‘bleekreinigers’ mogen met elkaar vergeleken worden; de claim dat Harpic beter werkt dan bleek tegen hardnekkig vlekken  (“bijvoorbeeld aangekoekte/ingedroogde poepresten”) is toelaatbaar; de claim dat Harpic “overal in één keer hardnekkige vlekken” verwijdert is niet toelaatbaar; claim ‘bedekt beter dan bleek’ is niet toelaatbaar; weggooien gele fles is niet denigrerend; beeld vrouw met toolbelt die een verfroller gebruikt is eveneens niet onnodig denigrerend.

Concluderend mag de commercial in ‘de huidige formule’ voor Harpic Max niet meer worden uitgezonden, maar worden partijen over en weer in het gelijk gesteld. En waarschijnlijk tot vreugde van gedaagde komt het hof zelfs met een(geoorloofde) boodschap/ pay off voor een nieuwe commercial: 4.9. Grief VIII van Unilever heeft betrekking op het weggooien  van de gele fles aan het einde van de reclamefilm  Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit  beeld niet als onnodig denigrerend is te beschouwen nu het moet  worden gezien als illustratie van de (geoorloofde) boodschap  van de reclame-uiting dat het gebruik van een bleekproduct niet  meer nodig is omdat de toiletpot met gebruikmaking van alleen  Harpic Max (in alle opzichten) adequaat wordt gereinigd.

Procesrechtelijk is wellicht opmerkelijk dat het arrest is gewezen op 28 oktober 2009 en uitgesproken op 6 april 2010.

Lees het arrest hier.

CvB Reclame Code Commissie, dossier 2009/00626, 29 maart 2010, Diverse Artiesten, Mojo Concerts tegen Heineken Nederland (met dank aan Ebba Hoogenraad en Maarten Haak, Hoogenraad & Haak)

Reclamerecht. Uitgebreide en principiële uitspraak van het College van Beroep over de online concertagenda www.heineken.nl. Klachten over schending IE rechten in reclame-uiting. De Commissie en het College zijn bevoegd om zich uit te laten over de vraag of een reclame-uiting al dan niet in overeenstemming is met enige wet, maar de enkele omstandigheid dat door middel van een reclame-uiting inbreuk wordt gemaakt op enig (ander) wettelijk gewaarborgd recht van de klager, doet de uiting zelf nog niet in strijd zijn met de normen waaraan een reclame-uiting moet voldoen. In casu geen merkinbreuk, geen schending portretrecht en  geen ongeoorloofd aanhaken middels concertagenda Heineken. 

5.2.2. Artikel 2 NRC luidt: "Reclame dient in overeenstemming te zijn met de wet, de waarheid, de goede smaak en het fatsoen" en in de toelichting bij artikel 2 wordt een aantal voorbeelden genoemd van bepalingen die onder artikel 2 vallen. Dat het begrip "de wet" in de zin van artikel 2 NRC beperkt zou moeten worden uitgelegd, in die zin dat de uiting slechts aan bepaalde wetten of wetsbepalingen, meer in het bijzonder aan bepalingen die niet individuele rechtsverhoudingen betreffen, zou kunnen worden getoetst, vindt in zijn algemeenheid geen grondslag in de NRC. De Commissie en het College zijn bevoegd om zich -indien dit aan de orde is- van geval tot geval uit te laten over de vraag of een reclame-uiting al dan niet in overeenstemming is met enige wet. In het verleden is al meermalen van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.

5.2.5. De enkele omstandigheid dat door middel van een reclame-uiting inbreuk wordt gemaakt op enig (ander) wettelijk gewaarborgd recht van de klager, doet de uiting zelf nog niet in strijd zijn met de normen waaraan een reclame-uiting moet voldoen en brengt nog niet mee dat de Commissie en het College de uiting als zodanig reeds niet in overeenstemming met de wet als in art. 2 NRC bedoeld dienen te achten. Dat bijvoorbeeld in een civiele procedure kan worden opgetreden uit hoofde van een merkrecht of auteursrecht tegen een reclame-uiting door middel waarvan inbreuk op dat recht wordt gemaakt, is op zichzelf niet toereikend om de reclameuiting als zodanig in strijd te achten met art. 2 NRC op de grond dat deze niet in overeenstemming is met merkenrechtelijke bepalingen of de Auteurswet. Datzelfde geldt als in een civiele procedure kan worden opgetreden uit hoofde van onrechtmatige daad; die enkele omstandigheid doet de uiting niet in strijd zijn met art. 2 NRC op de grond dat de reclame-uiting zelf niet in overeenstemming is met art. 6: 162 BW.

5.2.6. De omstandigheid dat door middel van de uiting inbreuk wordt gemaakt op een wettelijk recht van de klager als hiervoor bedoeld of dat het bezigen van de uiting jegens de klager onrechtmatig is, zal wel een meer of minder zwaarwegende factor kunnen vormen die wordt betrokken bij de beoordeling of de reclame-uiting overigens in strijd is met de in een wet of in de desbetreffende reclamecodes dat de civielrechtelijk ongeoorloofde wijze waarop in de reclame-uiting gebruik wordt gemaakt van het merk of het portret van de klager van belang kunnen zijn voor de beantwoording door de Commissie en het College van bijvoorbeeld de vraag of de reclame-uiting tegenover het in aanmerking komende publiek misleidend is als bedoeld in art. 8 NRC.
De onderhavige procedure leent zich niet voor de beslissing op civielrechtelijke vorderingen. Het voorgaande brengt mee dat de Commissie en het College aan de aannemelijkheid van de door klager in verband met de reclame-uiting gestelde overtreding van merkenrechtelijke bepalingen of van de Auteurswet of van de gestelde onrechtmatigheid zware eisen mogen worden gesteld. Dat betekent dat de Commissie en het College aan die stellingen onvoldoende gewicht kunnen toekennen indien de juistheid daarvan niet onmiskenbaar is gebleken.

5.5. Volgens grief 5 en de mondelinge toelichting daarop is het gebruik van de in die grief genoemde merken door Heineken in strijd met artikel 2.20 lid 1 onder d BVIE juncto artikel 5 lid 5 van de Merkenrichtlijn, (…) kan niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat genoemde bepalingen zijn overtreden. Ten eerste verschillen partijen van mening over de vraag of sprake is van "gebruik, zonder geldige reden"; Heineken stelt -kort gezegd- dat de merken worden genoemd teneinde het publiek een volledige muziekagenda te bieden, terwijl er volgens appellanten voor Heineken niet een zodanige noodzaak bestaat om de merken in haar reclame te gebruiken, dat van Heineken in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij zich van dat gebruik onthoudt. Voorts is niet komen vast te staan dat door het gebruik van de bewuste merken door Heineken in de muziekagenda op www.heineken.nl, ongerechtvaardigd voordeel zou worden getrokken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van die merken.

5.6. (…) Het is niet onmiskenbaar duidelijk in hoeverre Heineken al dan niet expliciet toestemming van de artiesten, die in hun hoedanigheid van publieke figuren zijn afgebeeld, nodig had, alvorens hun afbeeldingen in de gewraakte uiting op te nemen. (…) In dit verband is hetgeen appellanten hebben aangevoerd, dat de afbeeldingen van de artiesten niet door of vanwege de platenmaatschappijen of het management van de artiesten zijn verspreid, niet voldoende overtuigend om te kunnen aannemen dat (Heineken ervan moest uitgaan dat) de artiesten voor het gewraakte gebruik geen toestemming hebben gegeven en zij daarom een redelijk commercieel of persoonlijkheidsbelang hebben dat zich tegen de onderhavige publicatie verzet. 

5.8. Niet kan worden geoordeeld dat Heineken onmiskenbaar onrechtmatig of onfatsoenlijk aanhaakt bij de investeringen, prestaties en goodwill van Mojo door in de context van de onderhavige muziekagenda, waarin een groot aantal optredens en evenementen staan vermeld, ook te verwijzen naar door Mojo georganiseerde evenementen. (…)

5.9. (…) Naar het oordeel van het College wordt in de gewraakte, als één reclame-uiting te beschouwen, uiting niet gesuggereerd dat Heineken sponsor zou zijn van alle in die uiting genoemde evenementen en artiesten, althans het recht heeft verkregen om haar merk en product op enige wijze te verbinden aan die evenementen of artiesten. 

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Haarlem, 21 februari 2007, LJN: BL9273, Eiseres tegen Voldafarma c.s

Reclamerecht. Kort tussenvonnisje. Vordering tot betaling van achterstallige royalties aan zangeres [Eiseres], die haar naam en portret verbond aan afslankmiddel (“heeft landelijke bekendheid gekregen als zangeres van de Volendamse popgroep Band Zonder Naam (BZN)”). Gedaagde doet een beroep op verjaring. Gedaagde wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel van de rechtbank dat hij op 8 juni 1999 bekend was met de schade.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, 23 maart 2010, zaaknr. 200.016.275/01, Tele2 Nederland B.V. tegen UPC Nederland B.V. (met dank aan Renée Schipper &  Susan Kaak, Ventoux)

Reclamerecht. Misleidende reclame-uitingen UPC. Verwijzing UPC naar  “Standaardpakket Radio/TV” is niet misleidend, consument begrijpt een zodanige verwijzing een verwijzing inhoudt naar analoge ontvangst voor radio en televisie. Maar:

4.29. Recapitulerend acht het hof de hiervoor besproken radiocommercial, buitenreclame, printadvertentie, enkele pagina's van de website van UPC en een van de TV-commercials van maart/april 2009 misleidend. De grieven 1 en 3 t/m 5 zijn in zoverre gegrond. Het hof zal UPC bevelen om in reclame-uitingen waarin de prijs van haar aanbieding een prominente rol speelt, in die prijs op te nemen het verschuldigde bedrag voor het vereiste standaardpakket voor radio en televisie, althans om dat bedrag aansluitend en (in relatie tot de vermelde prijs) voldoende opvallend te vermelden. Het hof ziet onvoldoende grond UPC te veroordelen tot enigerlei rectificatie in dit verband zoals door Tele2 gevorderd in haar petitum hij memorie van grieven onder 2.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, KG ZA 10-56 P/MV, UPC Nederland B.V. tegen KPN B.V. (met dank aan Eveline Rethmeier, Howrey)

Reclamerecht. Executiegeschil (dwangsommen verbeurd) en reconventioneel verbod reclame-uitingen UPC m.b.t. het Standaardpakket Radio/TV. “”UPC krijgt thans voor de tweede keer een verbod opgelegd tot het verdoezelen van de verplichting tot het ook nemen van het Standaardpakket Radio/TV en het daaraan verbonden bedrag van EUR 16,80.”

6.4. Voorshands wordt geoordeeld dat de mededeling aan het eind van de commercials (zowel in beeld als van de voice-over) “Al vanaf €4,- extra per maand*”misleidend is. Ook hier geldt immers dat het product digitale televisie alleen kan worden afgenomen in combinatie met het standaardpakket radio/tv van €16,80 en dat de werkelijke kosten derhalve €20,80 bedragen. De kleine lettertjes onderaan in beeld die hier melding van maken zijn nagenoeg onleesbaar en bijzonder kort in beeld. Dit neemt de misleiding dan ook niet weg. Ook het woord "extra" neemt de misleiding niet weg, omdat niet duidelijk wordt hoe hoog het bedrag is waar dit extra bovenop komt. Verder geldt dat de commercials zich met name richten op de Digitenne-klanten van KPN, een groep klanten die het bedrag van EUR 16,80 nog niet betalen en ook niet geacht kunnen worden hiervan op de hoogte te zijn.
 
6.5. UPC krijgt thans voor de tweede keer een verbod opgelegd tot het verdoezelen van de verplichting tot het ook nemen van het Standaardpakket Radio/TV en het daaraan verbonden bedrag van EUR 16,80. Hierin wordt aanleiding gezien het verbod, zoals ook is gevorderd, ruim ("op welke wijze en via welk medium dan ook") te formuleren.(…).

Lees het vonnis hier.

HvJ EU, 24 maart 2010 1, conclusie A-G Trstenjak in zaak C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH tegen Österreich -Zeitungsverlag GmbH (prejudiciële vragen Oberste Gerichtshof, Oostenrijk).

Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijken. Gezamenlijke aanbiedingen. Nationale regeling die verbiedt geschenken aan te bieden bij kranten en tijdschriften.

135. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof als volgt te beantwoorden:

1) De bepalingen van [de richtlijn oneerlijke handelspraktijken] dienen aldus te worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als § 9a, lid 1, sub 1, UWG, die, afgezien van limitatief opgesomde uitzonderingen, het aankondigen, aanbieden of verstrekken van geschenken bij kranten en tijdschriften alsook het aankondigen van geschenken bij andere goederen of diensten verbiedt zonder dat het misleidende, agressieve of anderszins oneerlijke karakter van deze handelspraktijk in het concrete geval hoeft te worden aangetoond, ook indien deze regeling niet alleen ter bescherming van consumenten dient, maar eveneens ter bereiking van andere doeleinden die niet binnen het materiële toepassingsgebied van de richtlijn vallen, bijvoorbeeld de instandhouding van de pluriformiteit van de pers of de bescherming van zwakkere concurrenten.

2) De aan de koop van een krant verbonden mogelijkheid om deel te nemen aan een prijsvraag is niet reeds een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29 omdat deze deelnamemogelijkheid, tenminste voor een deel van de doelgroep, weliswaar niet de enige, maar wel de doorslaggevende reden vormt om de krant te kopen.

Lees de conclusie hier.

HvJ EU, 25 maart 2010, zaak C- 278/08, Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH, Günter Guni /  trekking.at Reisen GmbH (prejudiciële vragen Oberste Gerichtshof, Oostenrijk))

Merkenrecht. Google AdWords-zaak (‘trefwoord advertenties’). Weinig verrassend na de Google France zaak van afgelopen dinsdag (IEF 8692). Grotendeels hetzelfde dictum:

Artikel 5, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat de merkhouder gerechtigd is een adverteerder te verbieden om op basis van een trefwoord dat gelijk is aan of overeenstemt met dat merk en dat door die adverteerder zonder toestemming van deze houder is geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet, reclame te maken voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, wanneer die reclame het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde.

Lees het arrest hier.