Octrooirecht  

HvJ EU 12 december 2013, IEF 14405, zaak C-493/12 (Eli Lilly tegen Human Genome Sciences)
ABC. Voorwaarden voor verkrijging van dit certificaat, Begrip 'door van kracht zijnd basisoctrooi beschermd product’. Bewoordingen van conclusies van basisoctrooi. Functionele en structurele definitie van werkzame stof. EOV. Artikel 3, sub a ABC-verordening moet aldus worden uitgelegd dat, om te kunnen oordelen dat een werkzame stof wordt „beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi”, het niet noodzakelijk is dat de werkzame stof in de conclusies van dit octrooi wordt vermeld middels een structurele formule.

Wanneer deze werkzame stof onder een functionele formule valt die is vermeld in de conclusies van een door het EOB verleend octrooi, staat artikel 3, sub a, in beginsel niet eraan in de weg dat een ABC voor deze werkzame stof wordt afgegeven, evenwel op voorwaarde dat op basis van dergelijke conclusies, uitgelegd met name in het licht van de beschrijving van de uitvinding zoals vereist in artikel 69 van het EOV en het protocol inzake de uitleg ervan, kan worden geconcludeerd dat deze conclusies impliciet maar noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking hadden op de betrokken werkzame stof, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen moet aldus worden uitgelegd dat, om te kunnen oordelen dat een werkzame stof wordt „beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi” in de zin van deze bepaling, het niet noodzakelijk is dat de werkzame stof in de conclusies van dit octrooi wordt vermeld middels een structurele formule. Wanneer deze werkzame stof onder een functionele formule valt die is vermeld in de conclusies van een door het Europees Octrooibureau verleend octrooi, staat artikel 3, sub a, in beginsel niet eraan in de weg dat een aanvullend beschermingscertificaat voor deze werkzame stof wordt afgegeven, evenwel op voorwaarde dat op basis van dergelijke conclusies, uitgelegd met name in het licht van de beschrijving van de uitvinding zoals vereist in artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag en het protocol inzake de uitleg ervan, kan worden geconcludeerd dat deze conclusies impliciet maar noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking hadden op de betrokken werkzame stof, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

Gestele vragen:

1) Op basis van welke criteria moet worden vastgesteld of ‚het product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi’ in de zin van artikel 3, sub a, van verordening [nr. 469/2009]?
2) Moeten andere criteria worden toegepast wanneer het product geen samengesteld product is, en zo ja, welke zijn dan die andere criteria?
3) Is het voldoende dat in een conclusie betreffende een antilichaam of een klasse van antilichamen het antilichaam of de antilichamen worden omschreven aan de hand van hun bindingsgedrag ten opzichte van een doelproteïne, of dient met betrekking tot dat antilichaam of die antilichamen een structurele definitie te worden verstrekt, en zo ja, hoe gedetailleerd dient deze dan te zijn?

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 december 2014, IEF 14466; ECLI:NL:RBDHA:2014:15416 (Shenzhen tegen Seatriever)
Uitspraak ingezonden door Paul Reeskamp en Sebastiaan Brommersma, Klos Morel Vos & Schaap. Octrooirecht. Onrechtmatig wapperen. Seatriever verhandelt feestartikelen en is houdster van EP 2533868 B1 voor een 'bevestigingsinrichting voor bevestiging van een membraan (een ballon) zonder het membraan te doorboren'. Shenzhen produceert een ballon, waarin via een bevestigingsinrichting een LED-lamp is bevestigd: de Wakadaballon. Folat is de distributeur van Shenzhen. Seatriever stuurt brieven aan afnemers van Folat en Shenzhen dat met de Wakadaballon (van Shenzhen) met Led-lamp octrooi-inbreuk wordt gemaakt en dat deze niet aan de Europese norm en wettelijke veiligheidsnormen voldoet. Deze gestelde octrooi-inbreuk en schending van veiligheidsnormen is onjuist en onrechtmatig. Vordering en rectificatie worden toegewezen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Seatriever “tegen beter weten in” heeft volgehouden dat er sprake is van octrooi-inbreuk. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat de Wakadaballon niet aan de wettelijke veiligheidsvereisten voldoen. Daartoe is onder meer van belang een objectief onderzoek van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, waarin de veiligheid wordt bevestigd. Beide beschuldigingen van Seatriever worden derhalve onrechtmatig bevonden. Vorderingen “wapperverbod” en rectificatie toegewezen.

gestelde octrooi-inbreuk
4.7. Ondanks het feit dat het Seatriever duidelijk was, althans duidelijk had moeten zijn, dat er geen sprake is van inbreuk op haar octrooi heeft zij Folat jegens afnemers van inbreuk beticht. Daarmee heeft Seatriever naar voorlopig oordeel aanzienlijk te lichtvaardig en daarmee onrechtmatig gehandeld.

schending van veiligheidsnormen
4.11. Gezien het voorgaande is in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat de Wakadaballonnen niet voldoen aan de vereisten van de Europese norm. Dat komt voor risico van Seatriever. Haar uitlatingen moeten vooralsnog als onrechtmatig worden aangemerkt, omdat zij de juistheid van die uitlatingen niet voldoende overtuigend kan aantonen. De vorderingen van Shenzhen c.s. zijn dan ook toelaatbaar.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Rechtbank Den Haag 29 november 2014, IEF 14446 (FMS tegen TNO)
Licentieovereenkomst. Octrooirecht. Partijen hebben een niet-exclusieve licentieovereenkomst gesloten voor het vervaardigen en op de markt brengen van de producten (Finometer, Portapres en Beatscope) en het daarvoor benodigde gebruik van benoemde octrooien. De vraag of licentiegever bij staking onderzoeksactiviteiten en overdracht activa aan door ex-werknemers opgericht bedrijf is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens licentienemer, wordt negatief beantwoord. De rechtbank wijst de vordering af.

4.12 De in artikel 7 van de licentieovereenkomst neergelegde geheimhoudingsverplichting heeft betrekking op de door TNO aan FMS verstrekte informatie en gegevens en rust alleen op FMS. Partijen zijn geen geheimhoudings-verplichting voor TNO overeengekomen. Wel vloeit uit de exclusiviteit van de licentieverlening voort dat TNO de commerciële exploitatie van de producten door derden niet mag faciliteren, bijvoorbeeld door hen informatie te verschaffen over de producten of de octrooien. Nu partijen ook overeen zijn gekomen dat TNO geen licenties aan derden zal verstrekken op de TNO-IE voor producten met een vergelijkbare functionaliteit, houdt een redelijke uitleg van de licentieovereenkomst in dat TNO ook geen informatie aan derden mag verstrekken, waardoor deze producten met een vergelijkbare functionaliteit op de markt kunnen brengen.

4.13 TNO heeft erop gewezen dat partijen in artikel 3.2 onder a van de licentieovereenkomst overeengekomen zijn dat TNO te allen tijde gerechtigd is de producten voor zichzelf en ten behoeve van derden te gebruiken. Deze bepaling past bij het voortzetten door TNO van het onderzoek naar en de ontwikkeling van niet-invasieve bloeddruksystemen en het gegeven dat de licentieovereenkomst niet ziet op de ruimtevaartactiviteiten. Verder sluit deze bepaling aan bij de aard en inhoud van de licentieovereenkomst, waarin TNO als eigenaar van de informatie en rechthebbende op de octrooien aan FMS licentie verleent om de producten te vervaardigen en vermarkten en de octrooien met dat doel te gebruiken. Deze bepaling kan verder niet los worden gezien van de overige inhoud en kennelijke strekking van de licentieovereenkomst. Dat betekent dat de daarin neergelegde gerechtigdheid van TNO tot het gebruik van de informatie ten behoeve van derden wordt begrensd in de zin dat TNO daarmee niet mag faciliteren dat derden de producten of producten met een soortgelijke functionaliteit op de markt brengen. Daarbij geldt dat, zoals TNO terecht heeft aangevoerd, het BMEYE vrij staat om producten met een vergelijkbare functionaliteit op de markt te brengen, zolang daarmee geen inbreuk op de octrooien wordt gemaakt. TNO moet zich echter op grond van de licentieovereenkomst onthouden van het faciliteren daarvan door BMEYE toegang te verlenen tot bij TNO aanwezige, zich niet in het publieke domein bevindende ontwerpgegevens of door deze aan BMEYE te verstrekken.

4.19 Anders dan FMS heeft betoogd kon zij op grond van de inhoud en de aard van de overeenkomst niet van TNO verwachten dat zij ervoor zou zorgen dat FMS nooit concurrentie zou ondervinden door “producten met dezelfde, vergelijkbare en aanvullende functionaliteit”. En, anders dan FMS stelt, bevat de overeenkomst geen non-concurrentiebeding.

4.20 Op grond van de overeenkomst is TNO reeds gehouden om op te treden tegen octrooi inbreuken en zal TNO geen licentie aan derden geven voor producten met een vergelijkbare functionaliteit. Daar hoeft zij (dus) geen afspraken over te maken met BMEYE. FMS heeft haar door TNO gemotiveerd weersproken verwijt dat TNO in strijd met de overeenkomst een licentie heeft verstrekt aan BMEYE niet geconcretiseerd of onderbouwd en dit volgt ook niet uit de feiten.

4.21 Zoals hiervoor is overwogen vloeit uit de licentieovereenkomst wel voort dat TNO derden niet zou faciliteren om de producten of producten met een vergelijkbare functionaliteit te produceren. De inhoud noch de aard van de licentieovereenkomst vergen echter van TNO dat zij met BMEYE zou afspreken dat BMEYE niet zelf producten met een vergelijkbare functionaliteit zou kunnen ontwikkelen en vermarkten of daar in de afspraken met BMEYE voorwaarden aan te verbinden.

Grote Kamer van Beroep EOB 25 november 2014, IEF 14439, G-1/13 (Sasol Technology tegen Formalities Bureau)
Octrooiprocesrecht. Wanneer een oppositie is ingesteld door een failliet bedrijf, maar dat een doorstart heeft meegemaakt waardoor het 'geacht wordt nooit failliet te zijn geweest', dan is een beroep geldig als in naam van dat bedrijf geldig tegen de beslissing voor behoud van een Europees octrooi in aangepaste vorm. Dit geldt zelfs, indien de doorstart met retro-actieve werking plaatsvindt nadat de termijn is verlopen.

The questions referred to the Enlarged Board of Appeal are answered as follows:
1. Where an opposition is filed by a company which subsequently, under the relevant national law governing the company, for all purposes ceases to exist, but that company is subsequently restored to existence under a provision of that governing national law, by virtue of which the company is deemed to have continued in existence as if it had not ceased to exist, all these events taking place before a decision of the Opposition Division maintaining the opposed patent in amended form becomes final, the European Patent Office must recognize the retroactive effect of that provision of national law and allow the opposition proceedings to be continued by the restored company.

2. Where, in the factual circumstances underlying Question 1, a valid appeal is filed in due time in the name of the non-existent opponent company against the decision maintaining the European patent in amended form, and the restoration of the company to existence, with retroactive effect as described in Question 1, takes place after the expiry of the time limit for filing the notice of appeal under Article 108 EPC, the Board of Appeal must treat the appeal as admissible.

Uitnodiging: IP Law International lecture series: 2 december 2014; 04:00 pm. The Challenges of 3D printing technology on patent enforcement & considerations for counter measures by professor Xiang Yu, Huazhong University of Science & Technology, China.

Inschrijven: a.a.machnicka@vu.nl
Waar: VU University Amsterdam, Main Building, Floor 3, Agora 5
Wanneer: 2 december 2014, 04:00 pm
Prijs: free entrance
Inclusief: discussie met de zaal

Kwekersrecht. Octrooirecht. Uit het persbericht: A new business association, the International Licensing Platform (ILP), launches today to improve global access to and use of plant breeding traits for vegetables. There has been increasing discussion about patents on plant breeding traits over the past years, especially in Europe. Proponents of such patents claim that they foster innovation, knowledge-sharing and continued investments in research and development.

Opponents argue that such patents are unnecessary because of the intellectual property protection offered by plant breeders’ rights and that patents impede the work of breeders because they can no longer gain access to biological materials, or can do so only after a delay or at a high cost.

This debate is highly relevant for breeding companies that develop new plant varieties and hence lay the foundations for the world's food supply. As the political and social debate continues, eleven companies [Agrisemen, Bayer, Bejo, Enza, Holland-Select, Limagrain Vegetable Seeds, Limgroup, Pop Vriend, Rijk Zwaan, Syngenta and Takii], which comprise both listed companies and family businesses from Switzerland, Germany, Japan, France and the Netherlands, have worked together to establish the ILP with an aim to provide plant breeders around the world with faster, more efficient and cost effective, guaranteed access to crucial plant breeding traits that are currently covered by patent claims by ILP member companies.

The ILP provides a straightforward, easy way for vegetable breeders to license the traits they need at a fair and reasonable cost so they can bring new products to the market that meet demands from growers and consumers. The members of the ILP will make all of their patents related to vegetable breeding traits accessible to their fellow members under the conditions of the ILP.

The ILP’s licensing system is simple and transparent. If a member wants to take a licence to use a fellow member’s patented invention, the two parties begin bilateral negotiations. If no agreement is reached within three months, the case is put to arbitration by independent experts. The innovative aspect of the system is the method of arbitration. It uses a baseball arbitration model, whereby both parties submit their licence fee proposal to the independent arbitrators, who then choose the most reasonable proposal. This forces both parties to adopt reasonable positions from the outset, because an unreasonable position will be rejected in favour of a more reasonable competing proposal. Once a license fee is set by the arbitrators, this fee is communicated to all other parties to increase transparency.

Membership is open to all interested parties, regardless of whether they own patents or not. Interested parties should contact Chris van Winden (winden@caiway.nl) for more information on how to join the ILP.

HvJ EU 14 november 2013, IEF 14406, zaak C-210/13 (Glaxosmithkline tegen Comptroller General)
ABC. Begrippen ‚werkzame stof’ en ‚samenstelling van werkzame stoffen’ en adjuvans. Artikel 1, sub b ABC-Verordening moet worden uitgelegd dat, net zoals een adjuvans niet onder het begrip „werkzame stof” in de zin van deze bepaling valt, ook een samenstelling van twee stoffen waarvan de ene stof een werkzame stof is en de andere stof, een adjuvans niet onder het begrip „samenstelling van werkzame stoffen”.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 1, sub b, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen moet aldus worden uitgelegd dat, net zoals een adjuvans niet onder het begrip „werkzame stof” in de zin van deze bepaling valt, ook een samenstelling van twee stoffen waarvan de ene stof een werkzame stof is die uit zichzelf therapeutische werking heeft, en de andere stof, een adjuvans, het mogelijk maakt deze therapeutische werking te versterken maar uit zichzelf geen therapeutische werking heeft, niet onder het begrip „samenstelling van werkzame stoffen” in de zin van deze bepaling valt.

Gestelde vragen:

1)       Is een adjuvans dat uit zichzelf geen therapeutische werking heeft, maar dat de therapeutische werking van een antigeen versterkt wanneer het met dat antigeen in een vaccin wordt gecombineerd, een „werkzame stof” in de zin van artikel 1, sub b, van verordening (EG) nr. 469/2009?

2)       Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, kan de samenstelling van een dergelijk adjuvans met een antigeen niettemin als een „samenstelling van werkzame stoffen” in de zin van artikel 1, sub b, van verordening (EG) nr. 469/2009 worden beschouwd?

Beschikking HvJ EU 14 november 2013, IEF 14404, zaak C-617/12 (Astrazeneca tegen Comptroller General)
ABC. Octrooirecht. Automatische erkenning door Liechtenstein moet worden beschouwd als de eerste vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel in de EER. In de context van de EER moet artikel 13, lid 1 ABC-Verordening worden uitgelegd dat een door het Swissmedic voor een geneesmiddel afgegeven administratieve vergunning, die in Liechtenstein automatisch wordt erkend, moet worden beschouwd als de eerste vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel in de EER in de zin van deze bepaling wanneer deze vergunning eerder is afgegeven dan de vergunningen voor het in de handel brengen die voor dit geneesmiddel zijn afgegeven door het EMA of door de autoriteiten van de lidstaten van de EU, en door de autoriteiten van de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen.

De omstandigheid dat, op basis van vergelijkbare klinische gegevens in tegenstelling tot de Zwitserse autoriteit, na een onderzoek van deze klinische gegevens heeft geweigerd voor dit geneesmiddel een vergunning voor het in de handel brengen af te geven, en het feit dat de Zwitserse vergunning door het Institut suisse des produits thérapeutiques is geschorst en deze schorsing pas later door deze autoriteit is opgeheven toen de vergunninghouder haar aanvullende gegevens heeft verstrekt, zijn in dat verband irrelevant.

Het hof verklaart voor recht:

In de context van de Europese Economische Ruimte (EER) moet artikel 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen aldus worden uitgelegd dat een door het Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) voor een geneesmiddel afgegeven administratieve vergunning, die in Liechtenstein automatisch wordt erkend, moet worden beschouwd als de eerste vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel in de Europese Economische Ruimte in de zin van deze bepaling wanneer deze vergunning eerder is afgegeven dan de vergunningen voor het in de handel brengen die voor dit geneesmiddel zijn afgegeven door het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA) of door de autoriteiten van de lidstaten van de Europese Unie overeenkomstig de vereisten van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, en door de autoriteiten van de Republiek IJsland en het Koninkrijk Noorwegen.

De omstandigheid dat, op basis van vergelijkbare klinische gegevens, het Europees Geneesmiddelenbureau, in tegenstelling tot de Zwitserse autoriteit, na een onderzoek van deze klinische gegevens heeft geweigerd voor dit geneesmiddel een vergunning voor het in de handel brengen af te geven, en het feit dat de Zwitserse vergunning door het Institut suisse des produits thérapeutiques is geschorst en deze schorsing pas later door deze autoriteit is opgeheven toen de vergunninghouder haar aanvullende gegevens heeft verstrekt, zijn in dat verband irrelevant.

Prejudiciële vragen:

1) Kan een Zwitserse vergunning voor het in de handel brengen, die niet werd verleend overeenkomstig de in richtlijn [2001/83] vastgestelde administratieve vergunningsprocedure maar door het Vorstendom Liechtenstein automatisch wordt erkend, de ‚eerste [VHB]’ vormen voor de toepassing van artikel 13, lid 1, van [verordening nr. 469/2009]?

2) Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of:

a) de reeks klinische gegevens op grond waarvan de Zwitserse autoriteit de vergunning voor het in de handel brengen heeft verleend, volgens het [EMA] niet voldeed aan de voorwaarden voor de afgifte van een [VHB] overeenkomstig verordening nr. [726/2004], en/of

b) [de Zwitserse vergunning] na afgifte werd geschorst en pas weer uitwerking kreeg nadat aanvullende gegevens waren overgelegd?

3. Indien artikel 13, lid 1, van [verordening nr. 469/2009] enkel verwijst naar [VHB’s] die zijn verleend overeenkomstig de in richtlijn [2001/83] vastgestelde administratieve vergunningsprocedure, heeft het feit dat een geneesmiddel eerst binnen de [Europese Economische Ruimte (EER)] in de handel werd gebracht op grond van een door Liechtenstein automatisch erkende Zwitserse vergunning [...], die niet werd verleend overeenkomstig richtlijn [2001/83], dan tot gevolg dat overeenkomstig artikel 2 van [verordening nr. 469/2009] voor dit product geen [ABC] kan worden afgegeven?

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 2 oktober 2014, IEF 14402, zaak C-471/14 (Seattle Genetics) - dossier
ABC voor medische producten. Het Oberlandesgericht Wien stelt de volgende vragen Verzoekster vraagt op 02-11-2012 een ABC voor een geneesmiddel ter behandeling van kanker, auto-immuunziekten of infectieziekten, waarbij de vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van het geneesmiddel van 25-10-2012 werd voorgelegd. De aanvraag wordt goedgekeurd met de bepaling dat het ABC geldt vanaf het verstrijken van de duur van het basisoctrooi tot en met 25-10-2027, mits de jaarlijkse heffingen tijdig worden betaald. Verzoekster gaat in beroep tegen dat besluit en vordert dat de maximumduur van het ABC in die zin wordt aangepast dat deze pas afloopt op 30-10-2027 (15 jaar vanaf de dag van de kennisgeving). Zij stelt dat het besluit over de VHB werd bekend gemaakt in het PbEU van 30-10-2012 en dat vanaf de datum van bekendmaking moet worden gerekend, conform VWEU artikel 297 lid 2. In het uitvoeringsbesluit van de Europese Commissie van 26-08-2013 is letterlijk bepaald dat de geldigheidsduur van de goedkeuring wordt verlengd met één jaar vanaf 30-10-2013. Ook vindt zij steun in artikel 13 en punt 9 van de considerans van Vo. 469/2009, en wijst zij op de haar opvatting steunende interpretatie in de besluiten van octrooibureaus in het Verenigd Koninkrijk, België, Slovenië en Portugal.

De verwijzende Oostenrijkse rechter (Oberlandesgericht Wien) vraagt zich allereerst af of het ingaan van de termijn wordt bepaald door nationaal of gemeenschapsrecht. Hij vindt daarover noch in de relevante EUR wetgeving, noch in de rechtsleer uitsluitsel. Ook uitspraken van het HvJ scheppen voor hem geen duidelijkheid. Hij legt het HvJEU dan ook de volgende vragen voor:

1. Wordt de datum van de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap als bedoeld in artikel 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, door het gemeenschapsrecht bepaald of verwijst deze regeling naar de datum waarop de vergunning volgens het recht van de respectieve lidstaat van kracht wordt?
2. Indien het Hof van Justitie van de Europese Unie bevestigt dat de in de eerste vraag bedoelde datum door het gemeenschapsrecht wordt bepaald, welke datum moet dan in aanmerking worden genomen: die waarop de vergunning is afgegeven of die waarop de kennisgeving heeft plaatsgevonden?

ABRvS 19 november 2014, IEF 14400 (Pharmacosmos tegen NL Octrooicentrum)
Octrooirecht. Herstelverzoek. Bij besluit heeft NL Octrooicentrum het verzoek van Pharmacosmos om correctie van het octrooiregister afgewezen en het tegen het verval van het octrooi gemaakte bezwaar en het verzoek om herstel in de vorige toestand niet-ontvankelijk verklaard. De constatering van het verval van een octrooi is derhalve niet gericht op rechtsgevolg en geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid Awb waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Bij brief heeft NL Octrooicentrum medegedeeld dat de betaling van de taks voor het jaar 2011 niet kon worden verwerkt omdat het octrooi per 1 oktober 2010 is vervallen. De termijn voor het indienen van een herstelverzoek was op dat moment nog niet verstreken. Dit komt voor rekening en risico van Pharmacosmos.

Bij brief van 7 juni 2012 heeft Pharmacosmos een verzoek gedaan om correctie van het octrooiregister, bezwaar gemaakt tegen het verval van het octrooi en een verzoek om herstel van het octrooi in de vorige toestand gedaan op grond van artikel 23, eerste lid, van de Row 1995.

Bij besluit van 26 juni 2012 heeft NL Octrooicentrum het verzoek om correctie van het octrooiregister afgewezen. Voorts heeft het bij dat besluit het bezwaar gericht tegen het verval en het verzoek om herstel in de vorige toestand niet-ontvankelijk verklaard.

5.1. Ingevolge artikel 62 van de Row 1995 vervalt een octrooi van rechtswege wanneer de taks, als bedoeld in artikel 61 van die wet, niet tijdig is betaald. De constatering van het verval van een octrooi is derhalve niet gericht op rechtsgevolg en geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Ook bevat die constatering geen bestuurlijk rechtsoordeel omdat uit de wet volgt in welk geval het verval intreedt en deze niet ziet op het al dan niet aanwenden van een bevoegdheid. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat NL Octrooicentrum terecht het door Pharmacosmos tegen het vermeende verval van het octrooi gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dat NL Octrooicentrum van het vervallen van een octrooi aantekening dient te maken in het octrooiregister doet aan het voorgaande niet af. De aantekening is niet als besluit aan te merken, nu deze slechts mededeling doet van de van rechtswege ontstane situatie. Anders dan bij het in artikel 52, vierde lid, van de Row 1995 bedoelde rechtsverlies, waarop voormelde uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2012 ziet, treedt het verval van octrooi van rechtswege in zonder dat daaraan een handeling van NL Octrooicentrum vooraf dient te gaan.

6. Verder betoogt Pharmacosmos dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de termijn heeft overschreden voor het doen van een herstelverzoek als bedoeld in artikel 23 van de Row 1995. De beweerdelijke overschrijding van de termijn voor het indienen van het volledigheidshalve gedane herstelverzoek kan haar niet worden tegengeworpen. De termijn voor het herstelverzoek kan volgens Pharmacosmos niet aanvangen voordat de octrooihouder bekend is geworden met het vermeende gebrek. Het is bovendien niet aan haar, maar aan NL Octrooicentrum te wijten dat de termijn is overschreden, aldus Pharmacosmos.

6.1. Gelet op het bepaalde in artikel 23, derde lid, van de Row 1995 verstreek op 30 september 2011 de uiterste termijn voor het indienen van een verzoek tot herstel als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Er bestaat, gelet op die bepaling, geen grond voor het oordeel dat de termijn pas aanvangt op het moment dat de octrooihouder bekend wordt met het vervallen van zijn octrooi. Bij brief van 20 mei 2011 heeft NL Octrooicentrum aan Awapatent medegedeeld dat de betaling van de taks voor het jaar 2011 niet kon worden verwerkt omdat het octrooi per 1 oktober 2010 is vervallen. De termijn voor het indienen van een verzoek tot herstel was op dat moment nog niet verstreken. Dat Awapatent die brief, zo blijkt uit haar brief van 30 maart 2012, niet goed heeft gelezen, komt voor rekening en risico van Pharmacosmos, nu laatstgenoemde de betalingen van de taksen aan Awapatent heeft uitbesteed. Daargelaten of overschrijding van de in artikel 23, derde lid, van de Row genoemde uiterste termijn van een jaar, gelet op het systeem van de wet, verschoonbaar is, heeft Pharmacosmos, gezien het vorenstaande, geen omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan overschrijding van die termijn verschoonbaar zou zijn. Dat NL Octrooicentrum abusievelijk de onverwerkte betaling van de taks niet, althans niet tijdig, heeft gerestitueerd biedt voorts geen grond voor het oordeel dat het aan NL Octrooicentrum te wijten is dat Pharmacosmos die termijn heeft overschreden.