Rechtspraak  

Het eerste verweer van RM & CØ is dat de film niet als reclame in de zin van artikel 6:194a BW te worden beschouwd. “Zij voert hiertoe aan dat - gelet op het gegeven dat enkel beelden worden getoond zonder enig commentaar - slechts twee producten in een voor beide producten niet representatieve wijze getoond zijn, teneinde de werkwijze van beide producten in beeld te brengen.” Dit verweer treft, weinig verrassend, geen doel.

“4.3 Dat de film niet van commentaar is voorzien en/of volgens gedaagdes directeur amateuristisch is, laat onverlet dat uit de beelden de boodschap volgt dat de afvoergoten van ESS beter zijn dan die van Quick Drain.  Het tonen van deze beelden aan afnemers van beide partijen valt niet alleen te beschouwen als een wervend aanbod gericht tot een publiek maar ook als een mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van goederen. Deze reclame is bovendien vergelijkend, nu de door Quick Drain verhandelde goot expliciet wordt vergeleken met die van ESS.”

Het filmpje is bovendien misleidend, dat de eindgebruiker het filmpje niet te zien krijgt, doet daar niet aan af, wellicht zelfs integendeel.

“4.5. De voorzieningenrechter volgt deze kwalificaties van het filmpje als misleidend, mede gelet op de in 6:195 BW op RM & CØ gelegde bewijslast voor de juistheid en volledigheid van de medegedeelde feiten. Het ziet er niet naar uit dat RM & CØ - die het filmpje ter zitting zelf al als amateuristisch betitelde - in een bodemprocedure in dit bewijs zal slagen. De gemaakte vergelijking is met de beste wil van de wereld niet objectief te noemen en daarom onrechtmatig tegenover eiseres.”

“4.6. Dat dit filmpje slechts is vertoond aan vertegenwoordigers van groothandels in sanitaire- en bouwmarktprodukten die een grotere technische- en branchegevoelige kennis en begripsvermogen geacht mogen worden te hebben en niet aan consumenten, doet hieraan niet af. Er is evengoed sprake van misleidende en dus onrechtmatige vergelijkende reclame, nu het voor de hand ligt dat de door deze vertegenwoordigers opgedane indrukken zullen worden doorgespeeld naar hun verkopers en zo naar het publiek. Ook indien afdeling 4 van titel 3 van boek 6 BW niet van toepassing zou zijn, is de vertoning van de film onrechtmatig, mede vanwege deze indirecte grotere effectiviteit als het om misleiding van consumenten gaat; het is zelfs denkbaar dat de moed om hun een Quick Drain te presenteren, komt te ontbreken bij deze vertegenwoordigers. Doorslaggevend is dat deze professionele kijkers - naar onbestreden is gesteld - letterlijk schrokken van het tekort schieten van Quick Drain op het filmpje, hoewel het tussen partijen onomstreden capaciteitsverschil daartoe geen aanleiding biedt.

Een toezegging te stoppen staat, mede gezien de omstandigheden van het geval, een verbod op verdere verspreiding en openbaarmaking niet in de weg

4.7. Een en ander rechtvaardigt een verbod tot verdere openbaarmaking van het filmpje. (…) Dat Quick Drain met de vertoning van de film gestopt is, wil niet zeggen dat de film niet meer zal worden vertoond. Van een uitdrukkelijke toezegging op dit punt is geen sprake. Indien al een dergelijke toezegging is bedoeld belet deze, zoals de Hoge Raad op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) heeft beslist, niet bij wege van voorlopige voorziening een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan. Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol. Nu RM & CØ pas na een sommatie van Quick Drain is gestopt, partijen in een hevige concurrentiestrijd zijn verwikkeld en RM & CØ het ongeoorloofde karakter van de film niet inziet, staat het eigener beweging stoppen met de vertoning er niet aan in de weg om toch een verbod tot verdere openbaarmaking op te leggen. Gelet op de al aangerichte schade is het spoedeisend belang voldoende.”

De vorderingen tot schadevergoeding en rectificatie worden eveneens toegewezen, waarbij de rechter het karakter van een rectificatie nog even benadrukt: Die komt niet uit het hart, maar uit de rechtbank.

“4.9. Nu de film misleidend en onrechtmatig wordt geacht, zal de onrechtmatige schade zo goed en snel mogelijk moeten worden hersteld en zal tevens de gevorderde rectificatie worden toegewezen behoudens het navolgende. De door Quick Drain voorgestelde rectificatie wordt ten onrechte als een spontane mededeling van RM & CØ geredigeerd. Dit betreft zowel de afzender als de aangeboden verontschuldigingen. Respect voor de uitingsvrijheid van RM & CØ brengt mee dat duidelijk gemaakt wordt dat het een beslissing van de rechter is die tot de rectificatie noopt, terwijl excuses een morele categorie vormen en zich dus niet lenen voor afdwingen ervan met behulp van dwangsommen en gerechtsdeurwaarder. Afgedwongen excuses zijn geen excuses, die hun kracht in het intermenselijk verkeer nu juist ontlenen aan spontaan en oprecht berouw over eigen tekortschieten. Het is het goed recht van RM & CØ om zich niet schuldig te voelen; voor verbod en rectificatie en zelfs schadevergoeding maakt dat ook niets uit.”

Lees het vonnis hier.

De grieven van G-Star houden onder meer in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Makro’s wijze van aanbieden van de G-Star jeans toelaatbaar is en dat G-Star geen gegronde reden zou hebben om zich tegen Makro’s wijze van adverteren te verzetten, nu deze wijze niet tot ernstige imago-en reputatieschade voor het merk G-Star zou leiden.

Uit het Dior/Evora arrest volgt onder andere dat de wederverkoper niet deloyaal mag handelen tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder, daar waar het gaat om luxueuze en prestigieuze producten. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de G-Star producten luxueus en prestigieus zijn. Het hof gaat daar wel op in en oordeelt dat de G-Star jeans door hun aard en hun stoere uiterlijk, van huis uit, geen luxueuze uitstraling hebben.

Het hof neemt vervolgens de in de bedrijfssector van Makro gebruikelijke wijze van te koop aanbieden en adverteren als uitgangspunt bij de beoordeling van de gestelde afbreuk aan de reputatie van de waren en merken van G-Star. “8. (…) Daarbij wordt er van uitgegaan dat Makro een groothandel is, die een gevarieerd assortiment aan waren (non-food en food) aanbiedt en zich mede richt op de verkoop van merkartikelen. Dat de wijze van aanbieden door Makro niet overeen komt met de door G-Star c.s. zelf of zijn erkende wederverkopers (de G-Star winkels) gebruikte wijze van aanbieden is in dit verband minder van belang.”

G-Star stelt zich op het standpunt dat Makro gebruik mag maken van het G-Star woordmerk, voor zover dit nodig is voor de verdere verhandeling. Makro zou de grenzen van de reclamevrijheid hebben overschreden door de indruk te wekken dat er een commerciële band bestaat tussen Makro en G-Star. Het hof geeft aan dat in het arrest Dior/Evora geen onderscheid wordt gemaakt tussen woordmerken en beeldmerken. Volgens het hof is in de jurisprudentie onvoldoende steun te vinden voor de opvatting dat de loyaliteit van de wederverkoper ertoe leidt dat – behoudens wellicht bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld – hij, ingeval van uitputting van het merk, voor het adverteren voor waren waarop het merk is aangebracht slechts gebruik mag maken van een woordmerk. Het enkele merkgebruik door Makro is onvoldoende om de indruk te wekken dat er een commerciële band bestaat tussen partijen.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank; er is geen sprake van ernstige aantasting van de reputatie van G-Star door de wijze van aanbieden van Makro en evenmin van een gegronde reden in de zin van artikel 7 lid 2 MRl, artikel 13 lid 2 GMVo, of artikel 23 lid 3 BVIE.

Lees het arrest hier. Eerder vonnis Rechtbank Den Haag hier.

Peteri heeft tijdens de zitting het heetwatersysteem ‘model GARDA’ van Boretti gedemonstreerd en ten overstaan van de voorzieningenrechter temperatuurmetingen verricht. Ter zitting is een maximale watertemperatuur gemeten van 98,5°C. Pogingen van Boretti om het verschil in watertemperatuur tussen de Quooker en haar waterkraan te bagatelliseren, zijn door de rechter verworpen.

De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat er sprake is van misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW en overweegt daartoe dat Peteri voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat: “4.5 (…) de heetwaterkranen van Boretti geen water kunnen tappen van 100°C of meer (“tot 102°C”), dat wil zeggen daadwerkelijk kokend water bij de in Nederland vigerende luchtdruk. Evenmin is bij normaal gebruik van deze apparatuur sprake van tap van water dat enige relevant te achten tijd heeft doorgekookt (…)”.

“4.8 (…) Door overduidelijk te suggereren dat de Boretti apparatuur gekookt (hebbend) water kan afgeven (kopje thee, even snel wat groente koken, in combinatie met de prominente en herhaalde uitingen dat het 100 graden kranen/100 graden waterdispensers betreft die kunnen tappen tot 102 graden Celsius), is sprake van misleiding, die onrechtmatig wordt geacht wordt geacht jegens concurrent Peteri, die met haar Quooker wel een “echte” 100 graden heetwaterkraan op de markt brengt”.

Lees het vonnis hier. Eerdere procedure over onder meer misleidende reclame tussen Henri Peteri B.V. tegen AB Power Selling B.V: IEF 3422 (7 februari 2007). 

In het programma Kassa (7 april 2007) en in de Telegraaf (29 mei 2007) is Pretium negatief in het nieuws gekomen. KPN heeft bij brief van 20 april 2007 Pretium gesommeerd van haar klanten een expliciete wilsuiting te vragen dat zij ermee instemmen dat Pretium hun abonnement met KPN opzegt.

Pretium vordert o.a. dat KPN zich dient te onthouden van gedragingen die redelijkerwijs afbreuk kunnen doen aan de goede naam van Pretium, alsmede een rectificatie. KPN vordert op grond van artikel 3.4 van de Raamovereenkomst (op grond waarvan uitdrukkelijke toestemming van de klant voor het overstappen vereist is)  van Pretium o.a. bewijsmiddelen dat de gebruikers die willen overstappen de betreffende toestemming voorafgaand aan de plaatsing van de orders aan Pretium hebben verleend.

Pretium stelt dat KPN onrechtmatig jegens haar handelt door:
1) haar goede naam aan te tasten door het doen van negatieve uitlatingen in de Primafoonwinkels en via haar Helpdesk over de bedrijfsvoering en verkoopmethoden van Pretium hetgeen mede mogelijk is doordat klanten in verwarring raken door misleidende CPS en ELR opzeggingsbrieven van KPN
2) klanten van Pretium aan te zetten om hun (rechtsgeldige) overeenkomst met Pretium te ontbinden waardoor Pretium ernstig in haar bedrijfsvoering wordt gehinderd omdat zij niet onderbouwde en veelal onterechte annuleringsverzoeken van KPN moet onderzoeken
3) publiekelijk met toezichthouders en individuen te communiceren over klachten die zij over Pretium heeft ontvangen.

De rechtbank oordeelt dat Pretium aannemelijk heeft gemaakt dat KPN medewerkers zich negatief uitlaten over de verkoopmethoden van Pretium. KPN heeft onvoldoende gemotiveerd dat deze negatieve uitlatingen feitelijk juist zijn. Dat structureel sprake zou zijn van onheuse verkoopmethoden, is niet komen vast te staan. Met betrekking tot de brieven oordeelt de rechtbank dat de CPS opzeggingsbrief niet meer wordt verzonden en dat de WLR opzeggingsbrief voorwerp van overleg is tussen de telecomaanbieders en OPTA. Voor ingrijpen betreffende een inhoudelijk correct geoordeelde brief gedurende dat overleg is onvoldoende aanleiding. De rechtbank acht het niet onredelijk dat KPN, zodra zij bericht heeft gekregen van Pretium dat een klant van KPN over gaat naar Pretium, daarover een bericht aan de klant stuurt.

De door Pretium gevorderde rectificatietekst wordt afgewezen wegens disproportionaliteit

De vordering van KPN met betrekking tot het vereiste van dubbele wilsuiting wordt afgewezen:

Er bestaat naar voorlopig oordeel geen aanleiding de tot op heden door Pretium verworven klanten alsnog om de door KPN geeiste wilsuiting te vragen. Daartoe is redengevend het voornoemde gedogen door KPN en het thans met OPTA gevoerde overleg. Van ingrijpen gedurende dit overleg wordt onder die omstandigheden geen aanleiding gevonden. De uitkomst van dat overleg dient afgewacht te worden, zodat voor een gebod voor de toekomst thans evenmin aanleiding is. (3.9)

Lees het vonnis hier.

“4.3.  Voorshands geoordeeld acht de voorzieningenrechter de uitleg van het woord ‘dagblad’ zoals opgenomen in het Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, van Van Dale (dagblad: blad dat tenminste zes maal per week verschijnt, dagelijks verschijnend nieuwsblad) van doorslaggevend belang in de onderhavige zaak.

Deze uitleg strookt ook met de andere door BDU weergegeven bronnen, die aangegeven dat eerst sprake is van een dagblad als dit gedurende vijf tot zes maal per week verschijnt. Uiteraard zijn de inhoud en de uitgave van een krant eveneens belangrijk, echter dit laat onverlet dat Wegener met het predicaat dagblad de pretentie heeft dat ‘Barneveld Vandaag’ dagelijks uitkomt, terwijl dit feitelijk niet het geval is. De consument wordt hierdoor misleid. Dat het relevante publiek volgens Wegener primair de adverteerder is, die op de hoogte is van de verschijningsfrequentie, en niet de lezer zelf, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu BDU heeft aangegeven dat het haar ook gaat om verlies van abonnees.

Voorts heeft Wegener aangegeven dat de reden waarom zij op dinsdag en zaterdag geen krant uitbrengt is, dat de opbrengsten van de advertenties dan zeer gering zijn. BDU heeft ter zitting verklaard dat ook zij, met name op dinsdag, met dit probleem kampt, maar toch op die dagen wel haar krant uitbrengt, hetgeen voorshands geoordeeld maakt dat BDU op een oneerlijke wijze moet concurreren met Wegener die haar krant ook als dagblad bestempelt.

4.4.  Het verweer van Wegener dat de grenzen voor wat betreft de aanduiding van een krant met de term dagblad met de tijd aan het vervagen zijn en steeds ruimer gezien moeten worden, kan niet slagen. Immers vooralsnog dient op grond van de door BDU aangevoerde bronnen te worden aangenomen dat een dagblad in Nederland dagelijks, dan wel vijf tot zes maal per week, verschijnt. Op hetgeen in de toekomst nog zal geschieden, kan en zal de voorzieningenrechter thans niet anticiperen.

Dat Het Oplage Instituut (hierna: HOI) de kranten ‘Almere Vandaag’ en ‘Alphen CC’ als dagbladen omschrijft maakt het voorgaande niet anders nu zij, zo blijkt uit de algemene voorwaarden van HOI, geen onderscheid maakt tussen kranten en dagbladen en slechts drie mediumgroepen hanteert (dagbladen, publiektijdschriften en vaktijdschriften). Nu uit de door Wegener overgelegde productie van het Handboek van de Pers vooralsnog onvoldoende duidelijk is geworden of zij wel een onderscheid maakt tussen de begrippen krant en dagblad, en wanneer volgens het Handboek een blad een dagblad is, treft ook het verweer dat de vier respectievelijk drie maal per week uitgegeven bladen ‘Almere Vandaag’ en ‘Alphen CC’ in dat Handboek als (regionale) dagbladen worden aangemerkt geen doel.”

4.5.  Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Wegener met het gebruik van de term dagblad voor haar krant ‘Barneveld Vandaag’ bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument een onjuiste voorstelling wekt en dat de consument daardoor wordt misleid in de zin van artikel 6:194 BW. Wegener wordt dan ook bij wijze van ordemaatregel vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis verboden om ‘Barneveld Vandaag’ aan te prijzen als dagblad. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden die zal worden gemaximeerd.

4.6.  Nu hiervoor is bepaald dat Wegener voor haar krant ‘Barneveld Vandaag’ geen gebruik meer mag maken van de term dagblad, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de vordering om de aanprijzing ‘Het dagblad van Barneveld’ te staken.”

De vordering tot rectificatie wordt toegewezen.

Lees het vonnis hier.

In reconventie vorderen, kort gezegd, AZS en Stone International een verbod op het onrechtmatig inroepen van het merk Anti-Vandaal-Coating PSS 20 door APP. Het depot van APP zou te kwader trouw zijn verricht.

De rechtbank oordeelt dat met de geplaatste referentielijsten, alsmede een met e-mail die door AZS aan klanten is gestuurd, inderdaad onjuiste voorstellingen zijn gewekt bij de gemiddelde lezer, welke onrechtmatig moeten worden geacht jegens APP.

Voor wat betreft de vordering in reconventie oordeelt de rechtbank: “Iedere belanghebbende kan de nietigheid van de inschrijving van een merk, waarvan het depot te kwader trouw is verricht, inroepen binnen een termijn van vijf jaar (…). Nu de genoemde termijn ongebruikt is verstreken, is er sprake van een geldige inschrijving van het merk Anti-Vandaal-Coating PSS 20. (…) Aan het inroepen van een depot wegens te kwader trouw is door de Benelux-wetgever de beperking gesteld dat dit binnen een bepaalde periode dient te geschieden. Daarmee is niet verenigbaar dat dezelfde gedragingen die binnen die periode kwader trouw zouden hebben opgeleverd, na het verstrijken van die periode naar nationaal recht als onrechtmatige daad zouden kunnen worden aangemerkt met hetzelfde feitelijke gevolg, te weten dat de merkhouder de bescherming van het merk niet kan inroepen. Dat zou aan de beperking haar betekenis ontnemen.”

“Het gebruik van een merk dat door het verstrijken van de termijn niet meer kan worden nietig verklaard, kan wel nog worden verboden wegens strijd met andere rechten. Dergelijke rechten zijn gesteld noch gebleken.”

Aangezien APP een volledige proceskostenveroordeling heeft gevorderd, wordt het vonnis afgesloten met een niet-richtlijnconforme overweging: “Deze titel is evenwel van toepassing op procedures waarin de dagvaarding na 1 mei 1007 is uitgebracht. Nu in de onderhavige procedure de dagvaarding op 16 april 2007 is uitgebracht, zal de vordering tot een volledige kostenveroordeling worden afgewezen.”

Lees het vonnis hier.