Rechtspraak  

HvJ EU, 24 november 2010, conclusie A-G Trstenjak in zaak C-316/09, MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH (prejudiciële vragen Bundesgerichtshof,  Duitsland).

Reclamerecht. Conclusie A-G. Begrip reclame. Verbod van publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen. Criteria ter vaststelling of publicatie over geneesmiddelen op internet oogmerk van reclame heeft.

Merckle vordert een gerechtelijk verbod voor MSD om op internet informatie voor reclamedoeleinden te verstrekken over door haar vervaardigde geneesmiddelen die alleen op recept verkrijgbaar zijn. Prejudiciële vraag: „Omvat artikel 88, lid 1, sub a, [verbod publieksreclame receptgeneesmiddelen – IEF] van richtlijn 2001/83 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, ook een publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen, wanneer deze alleen informatie bevat die aan de voor de toelating bevoegde autoriteiten in het kader van de toelatingsprocedure is meegedeeld en sowieso toegankelijk wordt voor eenieder die het middel koopt, en wanneer de informatie de betrokkene niet ongevraagd wordt aangeboden, maar op internet alleen toegankelijk is voor degene die zelf deze informatie probeert te verkrijgen?”

123. Gelet op bovenstaande overwegingen kom ik tot de conclusie dat het begrip geneesmiddelenreclame conform de grondrechten moet worden uitgelegd teneinde de bescherming van de volksgezondheid en de grondrechten van consumenten en fabrikanten met elkaar in overeenstemming te brengen. Wat wederom het onderscheid tussen reclame en gewone voorlichting aangaat, is het beslissende criterium het doel dat met de betrokken boodschap wordt nagestreefd. Of er dienovereenkomstig sprake is van een oogmerk van reclame, moet in beginsel door de nationale rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het betrokken hoofdgeding worden vastgesteld. Als aanknopingspunten voor de beoordeling van de vraag of informatie voor reclamedoeleinden wordt gepubliceerd, dienen onder meer het auteurschap, het voorwerp en de inhoud van de litigieuze informatie, de kring van adressaten en de vormgeving van het medium waarmee deze informatie voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt. Aangezien het Hof over de essentiële aspecten van de situatie van het hoofdgeding toereikend is geïnformeerd, is het hem bij de uitoefening van zijn bevoegdheden toegestaan om over de hem concreet voorgelegde vraag zelf een oordeel te vellen.(99)

124. Gelet op bovenstaande grondbeginselen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling geen publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen, zoals die in het hoofdgeding, omvat, vooropgesteld dat deze alleen informatie bevat die aan de voor toelating bevoegde autoriteiten in het kader van de toelatingsprocedure is medegedeeld en sowieso toegankelijk wordt voor eenieder die het betrokken geneesmiddel koopt, en vooropgesteld dat de informatie de betrokkene niet ongevraagd wordt aangeboden, maar op internet alleen toegankelijk is voor degene die zelf deze informatie probeert te verkrijgen.

Lees de conclusie hier.

HvJ EU, 18 november 2010, zaak C-159/09, Lidl SNC tegen Vierzon Distribution SA (LeClerq) (prejudiciële vragen Tribunal de commerce de Bourges, Frankrijk)

Even over het hoofd gezien (bedankt, TC): Reclamerecht. Vergelijking met door concurrerende supermarktketen toegepaste prijzen: LeClerc (Vierzon) heeft in een plaatselijke krant een advertentie geplaatst waarin de kassabonnen van boodschappen in vier verschillende supermarkten werden vergeleken. Vraag i.c. is of ook levensmiddelen met elkaar vergeleken mogen worden. En dat mag, volgens het hof, onder voorwaarden. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

 Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat levensmiddelen van elkaar verschillen inzake hun eetbaarheid en het genoegen dat zij de consument verschaffen, op basis van de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, er niet toe leidt dat een vergelijking tussen dergelijke producten niet kan voldoen aan het in voornoemde bepaling neergelegde vereiste, inhoudende dat deze producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of voor hetzelfde doel moeten zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn.

Artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding met name misleidend kan zijn:

 – indien, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in deze advertentie, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent, of

– indien blijkt dat, voor de vergelijking van de prijzen alleen, levensmiddelen zijn uitgekozen die nochtans verschillen vertonen die de keuze van de gemiddelde consument aanzienlijk kunnen beïnvloeden, zonder dat deze verschillen duidelijk blijken uit de betwiste advertentie.

Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat de door deze bepaling gestelde voorwaarde van controleerbaarheid, wat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft die de prijzen van twee goederenassortimenten vergelijkt, inhoudt dat de betrokken goederen nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Dordrecht 17 november 2010, LJN BO4259 (VW&B tegen gedaagde h.o.d.n. Pumpsupport)

Wat mag van houder website verwacht worden terzake bestrijden onjuiste informatie die door derden op zijn website wordt geplaatst? Onrechtmatig handelen, pas sprake als daadwerkelijk of redelijkerwijs moet weten dat informatie onwettig is en verwijdering of toegang niet wordt gespert.

5.3.  Dat [gedaagde] instaat voor de juistheid van de informatie in het register op zijn website www.PompenGids.net blijkt voorshands niet. Vast staat dat de geregistreerde bedrijven zelf de informatie op de website aanleveren en dat [gedaagde] deze niet op juist-heid controleert. Ook staat vast dat VW&B van deze werkwijze op de hoogte is, nu zij zich zelf op de website heeft geregistreerd. Dat de tekst van de website melding maakt van de woorden 'onafhankelijke gids', 'objectief' en 'complete gegevensbestand' maakt het voren-staande niet anders. Dit betekent dat [gedaagde] niet onrechtmatig handelt vanwege de enkele omstandigheid dat in het register op zijn website informatie voorkomt die jegens een derde onrechtmatig is.

5.4.  Van onrechtmatig handelen door [gedaagde] is pas sprake als hij daadwerkelijk weet of redelijkerwijs moet weten dat de informatie in het register onwettig is en hij dan niet prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

5.8.  VW&B hebben onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er met de website van [gedaagde] sprake is van misleidende reclame. Dat de website onjuiste antwoorden geeft op de daarop vermelde vragen blijkt voorshands niet. Dat het antwoord op de vraag:
Welke pompleverancier kan mij de geschikte pomp leveren? onjuist is, onderbouwt WV&B niet.
Gelet op het vorenstaande staat voorshands ook niet vast dat het enige antwoord op de vraag
Wie vertegenwoordigt merk X in Nederland? de officiële fabrieksimporteurs van de merken betreft, maar dat dit tevens andere verkoop-, reparatie- en servicepunten kunnen zijn.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

HvJ EU, 9 november 2010, zaak C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH tegen Österreich -Zeitungsverlag GmbH (prejudiciële vragen Oberste Gerichtshof, Oostenrijk).

Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijken. Gezamenlijke aanbiedingen. Nationale regeling die verbiedt geschenken aan te bieden bij kranten en tijdschriften. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 2005/29/EG (…) (‘richtlijn oneerlijke handelspraktijken’) moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die voorziet in een algemeen verbod op verkopen waarbij geschenken worden aangeboden, en niet enkel gericht is op de bescherming van de consument, maar ook andere doeleinden nastreeft.

2) Het loutere feit dat de aan de koop van een krant verbonden mogelijkheid om deel te nemen aan een prijsvraag ten minste voor een deel van de betrokken consumenten de doorslaggevende reden vormt om deze krant te kopen, maakt hiervan nog geen oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 5 november 2010, KG ZA WT/BB, Roche Diagnostics B.V. tegen Ortho-Clinical Diagnostics B.V. (LifeScan). (Met dank aan Simon Dack, De Brauw Blackstone Westbroek).

Reclamerecht. Bloedglucosemeters (zie ook octrooirecht: IEF 9185 e.v.). Wel vergelijkende reclame, alleen niet m.b.t. de bloedglucosemeter van eiseres Roche. De stelling “de meest accurate no-coding bloedglucosemeter” van LifeScan is i.c. niet misleidend nu de bloedglucosemeter van Roche met een automatisch coderingssysteem werkt (een calibratiemechanisme om te zorgen dat variaties in de teststrips de uitslagen niet beïnvloeden) en de vergelijking door Lifescan  slechts ziet op no-coding bloedglucosemeters.

4.2 (…) Gelet op hetgeen op dit punt over en weer naar voren is gebracht alsmede gelet op her door LifeScan in het geding gebrachte verpakkings- en promotiemateriaal en de handleidingen van fabrikanten van de geteste systemen, volgt de voorzieningenrechter het betoog van LifeScan dat een bloedglucosemeter, waarbij een automatische codering plaatsvindt, niet aangemerkt kan worden als een no-coding meter. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen, Vaststaat dat de bloedglucosemeter in de loop der jaren een ontwikkeling heeft doorgemaakt. (…) De voorzieningenrechter volgt LifeScan in haar stelling dat er voor het relevante publiek een evident verschil bestaat tussen bloedglucosemeters die geen correctie van productieverschillen noodzakelijk maakt en bloedglucosemeters, waarbij die correctie wel nodig is. (…) Hieruit volgt dat fabrikanten het van belang achten om hun product naar de gebruiker toe aan te prijzen als een meter die in het geheel geen codering (ook geen automatische) behoeft. (…)

4.3. Bij deze stand van zaken wordt geconcludeerd dat de Accu-Chek ® Compact Plus van Roche niet valt aan te merken als een no-coding bloedglucosemeter, hetgeen betekent dat deze meter terecht niet bij de in de claim gemaakte vergelijking is betrokken. Reeds hieruit volgt dat het beroep van Roche op onrechtmatig handelen op grond van vergelijkende reclame niet kan slagen. De overige bezwaren van Roche tegen de claim van LifeScan behoeven dan ook geen bespreking meer. De vorderingen worden derhalve afgewezen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 september 2010, HD 200.055.526, Techcomlight B.V tegen Bik Bouwproducten B.V. c.s. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher, Louwers IP/Technology Advocaten)

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Executiegeschil, zie bericht hieronder: hoofdzaak Hof Den Bosch, eveneens 21 september 2010, Bik tegen Techcomlight, IEF 9116 . Verbod executiemaatregelen: “Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd.”

4.5. Als gezegd is in de hoofdzaak uitspraak gedaan. Daarbij heeft het hof zowel op het principaal als op het incidenteel appel het vonnis vernietigd. De vorderingen van Techcomlight zijn daarbij voor het grootste deel toegewezen. doch de formulering van de veroordeling is op belangrijke delen gewijzigd in vergelijking met de oorspronkelijke veroordeling. Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd. Het hof verwijst naar onder meer HR 4 mei 2007, LJN AZ8748, en HR 3 1 mei 2002, LJN AE3437. Het hof heeft in het heden uitgesproken arrest in de hoofdzaak een nieuwe dwangsomveroordeling uitgesproken.

4.6. Nu aldus aan de dwangsommen waarop Techcomlight aanspraak maakt de grondslag is komen te ontvallen, is de vordering van Bik in dit executiegeschil toewijsbaar op de wijze als hierna te melden, wat er ook zij van de vraag of en in hoeverre Bik de eerdere -thans vernietigde - uitspraak had nageleefd.

Lees het arrest hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 sepember 2010, HD 200.049.224, Bik Bouwproducten B.V. c.s. tegen Techcomlight B.V. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher (Louwers IP/Technology Advocaten).

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Buisvormige daglichtsystemen (buissystemen waarmee daglicht een vertrek kan worden binnengeleid).  Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14 oktober 2009, IEF 8273). De juistheid van zijn superioriteitsclaims van Bik is onvoldoende aangetoond. Merkinbreuk: geen gerechtvaardigde grond voor vermelding concurrerend merk op website. ‘Nawerking’ uitlatingen: “Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk (…).” Geen 1019h proceskosten wegens geringe aandeel merkenrecht.  

Vergelijkbare systemen: 4.5. (…) Partijen hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hun stellingen specifiek op de aanwezigheid of afwezigheid van zo'n kap gebaseerd en daaraan ook geen consequenties verbonden. Niettemin speelt die kap in de overwegingen van de voorzieningenrechter een belangrijke rol. (…)  4.6. In zoverre slagen de genoemde grieven. De voorzieningenrechter heeft door te beslissen als hij deed beslist op feiten welke partijen niet aan hun vorderingen of venveren ten grondslag hadden gelegd.(…) Bovendien geldt dat, ook al zou de aanwezigheid van een Raybender van wezenlijke invloed zijn op de toetreding van licht dan wel op de verdeling van lichtopbrengst over de dag, dat niet wegneemt dat het bij de in dit geding aan de orde zijnde kwestie - namelijk of Bik al dan niet onrechtmatige vergelijkende reclame heeft gemaakt - gaat om vergelijkbare systemen. 

Superioriteitsclaims: 4.7. Het hof concentreert zich eerst op de eisen welke in het kader van art. 6: 195 BW worden gesteld aan het door Bik bij te brengen bewijs aangaande de juistheid van zijn superioriteitsclaim. Bik stelt - grief 1 in het principaal appel - dat in het kader van genoemd artikel hij slechts "aannemelijk hoeft te maken" dat zijn superioriteitsclaim terecht is. (…)

4.8. Bik verdedigt het standpunt dat de bewijslast welke krachtens art. 6:195 BW op haar wordt gelegd een lichtere is dan die welke krachtens het gewone bewijsrecht zou gelden, namelijk "aannemelijk maken" in plaats van "aantonen". In zijn algemeenheid is dit niet juist. De door Bik aangehaalde jurisprudentie en wetstoelichting hanteren die term "aannemelijk maken" vrijwel in alle gevallen in combinatie met het geval dat een dergelijke zaak in kort geding aanhangig is. In een kort geding gelden de normale regels van bewijsrecht niet onverkort en wordt veelal volstaan met een lichtere mate van bewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een "aannemelijk maken". Een en ander hangt dus samen met de aard van het kort geding en niet met de aard van vorderingen als de onderhavige. Art. 6:195 BW behelst, aldus bezien, niet meer dan een omkering van de bewijslast: niet de klager (in dit geval: Techcomlight) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de reclame onrechtmatig is, doch de adverteerder (Bik) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de gewraakte reclame juist is.

(…) 4.35. Het hof komt tot de slotsom dat geen van de in de gewraakte reclame-uitingen gedane beweringen aannemelijk is gemaakt, zodat aangenomen moet worden dat er sprake is geweest van ontoelaatbare en/of onzorgvuldige vergelijkende reclame.

Onrechtmatige uitlatingen: 4.40. Grief 11 correspondeert met de vordering zoals Techcomlight die bij haar memorie van antwoordgrieven in het petitum sub (b) heeft geformuleerd. Techcomlight vordert dat Bik zich zal onthouden van onjuiste, misleidende, onvolledige of anderszins onrechtmatige uitlatingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. Naar 's hofs oordeel is deze vordering te ruim omschreven om voor toewijzing in aanmerking te komen. De grief slaagt.

Merkenrecht: 4.41. Grief 12 heeft betrekking op het gebod om elke verwijzing naar Techcomlight of Solatube van de website van Bik te verwijderen en verwijderd te houden. in beginsel is de verwijzing naar Solatube op de website van Bik in strijd met art. 2.20 lid 1 sub a BVIE (HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, 02/Hutchison). Voor dat merkgebruik kan een gerechtvaardigde grond voor zijn, bijvoorbeeld in het kader van toelaatbare vergelijkende reclame. Daarvan is geen sprake, zodat dit verbod toewijsbaar was, en dus faalt de grief.

Proceskosten: 4.50. Grief 16 heeft betrekking op de proceskosten. Met betrekking tot de proceskosten overweegt het hof reeds thans dat het aspect van merkinbreuk (door gebruikmaking van de naam Solatube) in het geheel van het geschil van zo ondergeschikte aard is geweest en dat het specifiek daarop gerichte debat zo beperkt van omvang is geweest, dat voor kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. geen plaats is; in zoverre faalt grief 16.

‘Nawerking’: 4.56. Met betrekking tot de diverse uitlatingen zoals die in vordering sub (a) worden genoemd geldt dat deze in hun algemeenheid mogelijk niet ontoelaatbaar zouden zijn geweest, voor zover zij varianten bevatten op het thema dat wasmiddel X "witter dan wit" wast; zie bijv. de uitlatingen als bedoeld onder (iv), (v), (vi), (xi), en (xv). In het onderhavige geval echter is onvermijdelijk dat dergelijke uitlatingen door de potentiële lezers van de reclame-uitingen - waaronder ook veel professionele bedrijven - bezien worden tegen de achtergrond van de reeds aan hen uit het verleden bekende oudere reclames waarin de claims betreffende "65 % meer lichtopbrengst", en "15 % gemakkelijker te installeren" en dergelijke. Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk dat de Solatube 65 % meer lichtopbrengst zou bieden dan de Solatube, wordt bevestigd. Daarom zijn in dit concrete geval ook die uitlatingen niet toelaatbaar.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Amsterdam, 14 juli 2010, HA ZA 09-3194, Cassina S.P.A. c.s. tegen Dimensione Direct Sales SRL (met dank aan Selale Dogan, Van der Steenhoven)

Auteursrecht. Merkenrecht. Inbreuk door openbaarmaken en aanbieden Rietveld en Le Corbusier meubels middels een op Nederland gerichte .com-website. De gerichtheid blijkt i.c. uit direct mailing en e-mailreclame in Nederland. Gestelde eigendomsoverdracht in Italië doet daaraan niet af:  “Anders dan Dimensione betoogt, gaat het dus om een aanbod tot het feitelijk in het verkeer brengen in Nederland van de meubels. Dat aanbod moet worden aangemerkt als distributie in de zin van artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG. Het gaat immers om het aanbieden ter verkoop, hetgeen een eigendomsoverdracht impliceert. Het enkele feit dat die eigendomsoverdracht juridisch in Italië zou hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders.” Naast inbreuk Auteur- en merkenrechten ook misleidende reclame. 2:1 schadevergoeding.

Openbaarmaking: 4.5. Van openbaarmaking in Nederland is sprake indien de openbaarmakingen van de afbeeldingen van de (inbreukmakende) meubelen en het te koop aanbieden daarvan via de website, catalogus en de mailing op Nederland zijn gericht. Of sprake is van een op Nederland gerichte website hangt af van alle omstandigheden van bet geval. De enkele omstandigheid dat de website in Nederland toegankelijk is, is niet voldoende. Anderzijds en anders dan Dimensione stelt, gaat het niet uitsluitend om omstandigheden die zien op inrichting woord en inhoud van de website. In dit geval bevat de website van Dimensione geen Nederlandse top-level domeinnaam is deze niet gesteld in de Nederlandse taal en is de websitehouder niet in Nederland gevestigd. Maar in Nederland wordt wel via (direct) mailing en e-mails reclame gemaakt door Dimensione waarbij wordt verwezen naar de website. Op de website kan vervolgens (ook) vanuit Nederland de catalogus worden besteld die naar Nederland wordt toegezonden en kunnen via het bestelformulier meubels worden besteld, die via een transporteur naar Nederland kunnen worden gebracht, hetgeen naar vaststaat ook daadwerkelijk is gebeurd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Dimensione zich met haar direct mailing, haar e-mails en haar website, waarop ook de catalogus kon worden besteld, mede heeft gericht op Nederland.

4.6. Dit betekent dat Dimensione door het zonder toestemming van rechthebbenden tonen van de inbreukmakende meubelmodellen in haar direct mailing, e-mails, op haar website en in de catalogus in strijd heeft gehandeld met de Auteurswet. Het feit dat de website inmiddels niet meer toegankelijk zou zijn voor Nederland, hetgeen door Cassina c.s. wordt betwist, en de verzending van de catalogus, direct mailing en e-mails inmiddels zou zijn gestaakt, doet daaraan niet af.

Aanbieden: 4.7. Vervolgens staat ter beoordeling de vraag of Dimensione de meubelmodellen ook via website, e-mail, direct mailing heeft aangeboden in de zin van de Auteurswet. Volgens Dimensione kan daarvan geen sprake zijn, omdat zij haar meubels uitsluitend "Ex Works" Levert, hetgeen inhoudt dat de levering en de overdracht van eigendom plaatsvindt bij het magazijn van Dimensione in Italië. Dimensione miskent daarbij dat ook indien het aanbod van Dirnensione inhoudt dat de juridische levering en het economische overdracht in Italië plaatsvindt, zij desondanks haar meubels in Nederland in de zin van de Autemwet te koop kan aanbieden, wanneer het aanbod, zoals in dit geval, ertoe strekt de meubels op de Nederlandse markt ter beschikking te stellen. Uit de onweersproken gebleven stellingen en de overlegde productie volgt dat wanneer een bestelling vanuit Nederland via de website plaatsvindt, de klant op het bestelformulier kan opgeven of hij het transport wil laten uitvoeren door één van de twee daarop genoemde transporteurs, of door een andere zelf gekozen transporteur, of dat hij zelf de meubelen in Italië komt ophalen. Wanneer de klant één van de twee transporteurs aanklikt, behoeft hij alleen bij aflevering de koopsom aan de transporteur te voldoen. Nu het aannemelijk is dat een Nederlandse klant kiest voor de aangeboden transportmogelijkheid in plaats van de goederen zelf in Italië op te halen en ook niet is gesteld of gebleken dat in Nederland bij Dimensione bestelde meubels in Italië zijn opgehaald, is het aanbod erop gericht dat de klant via het bestelformulier de meubels bestelt en dat vervolgens zonder verdere handelingen de meubels thuis worden bezorgd.

4.8. Anders dan Dimensione betoogt, gaat het dus om een aanbod tot het feitelijk in het verkeer brengen in Nederland van de meubels. Dat aanbod moet worden aangemerkt als distributie in de zin van artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn 20011291EG. Het gaat immers om het aanbieden ter verkoop, hetgeen een eigendomsoverdracht impliceert. Het enkele feit dat die eigendomsoverdracht juridisch in Italië zou hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders. De verwijzing van Dimensione naar het arrest van het HvJ EG ( zie 2.8.) kan haar dan ook niet baten. In die zaak ging het bovendien om de situatie dat Peek & Cloppenburg de inbreukmakende meubels in haar winkel opstelde zonder dat zij deze meubels aan haar klant wilde leveren. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat in dat geval geen sprake was van distributie in de zin van de Richtlijn. De beperktere uitleg van artikel 4 van de Auteursrichtlijn 2001/29/EG die Dimensione voorstaat, volgt niet uit het oordeel van het HvJ EG.

Merkenrecht: 4.12. Dimensione voert verder aan dat zij de aanduidingen uitsluitend beschrijvend gebruikt, te weten als verwijzing naar de ontwerpers van de betreffende door Dimensione aangeboden meubels. Ook dit verweer faalt. Niet is in geschil dat de ontwerpers Le Corbusier en Rietveld wereldwijd bekendheid genieten als meubelontwerpers. Het relevante publiek zal de meubelmodellen onder de aanduiding Le Corbusier en Rietveld op basis van die aanduiding identificeren als afkomstig van deze bekende meubelontwerpers. De namen hebben dan ook zeer grote onderscheidende kracht. Dimensione gebruikt de namen om het publiek duidelijk te maken dat de door haar aangeboden meubelmodellen gelijk zijn aan de meubelontwerpen van Le Corbusier en Rietveld. De gelijkenis van de aanduidingen Le Corbusier en (Gerrit) Rietveld met het gedeponeerde woord(/beeldmerk(en) is bovendien zeer groot. Dimensione gebruikt de namen Le Corbusier en Rietveld dan ook ten minste als overeenstemmende tekens voor waren waarvoor het merk is ingeschreven, en wel op zodanige wijze dat daardoor verwarring kan ontstaan bij het publiek, omdat het publiek denkt dat het originele modellen betreft. Dimensione handelt daarmee in ieder geval in strijd met het bepaalde in artikel 2:20 lid 1 onder b van het Benelux Verdrag inzake de intellectuele Eigendom ( BVIE). De stelling van Cassina c.s. dat sprake is van inbreuk op de merkenrechten van Cassina c.s. en de rechthebbenden slaagt. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of ook sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 2:20 lid 1 onder a, c en d BVIE.

Misleidende reclame: 4.13. Vast staat dat de onderhavige door Dimensione aangeboden meubels zijn nagemaakt van de ontwerpen van Le Corbusier en Rietveld. De door Dimensione aangeboden meubelmodellen zijn dus geen originele, maar nagemaakte meubelmodellen. Nu Dimensione op haar website, in haar (direct) mailing en catalogus suggereert dat het de originele meubelmodellen betreft, handelt zij door naar deze namen te verwijzen zonder daarbij duidelijk te maken dat het om nagemaakte meubelmodellen gaat, onrechtmatig jegens Cassina.

Schadevergoeding: 4.25. Het feitelijk aantal gemiste verkopen kan niet worden vastgesteld. Cassina c.s. gaat er bij haar berekening vanuit dat zij voor elke twee door Dimensione in Nederland verkochte modellen, één model zou hebben verkocht. Zij verwijst daartoe naar het verschil in prijs van de oorspronkelijke modellen en de prijs die Dimensione hanteert. De rechtbank acht dit uitgangspunt in dit geval gelet op het prijsverschil redelijk en zal daarvan bij de berekening van de gederfde winst ook uitgaan. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit een ander uitgangspunt zou moeten volgen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam, 15 september 2010,  LJN: BN7280 en LJN: BN7285 (Reclame Coffeeshops)

Reclamerecht. Gerechtshof spreekt een aantal coffeeshops vrij van het maken van reclame voor softdrugs. Perscommuniqué: ‘Het openbaar ministerie had vervolgd omdat in de coffeeshops visitekaartjes en kaarten lagen met daarop de naam van de coffeeshop, het logo en het (internet)adres, met de bedoeling dat deze meegenomen zouden worden door klanten. Volgens het openbaar ministerie zou dit  ‘openbaarmaking’ zijn, die erop was gericht de verkoop van softdrugs te bevorderen. Dat is volgens de Opiumwet verboden.

Het hof stelde vast dat in het begrip ‘openbaarmaking’ uitsluitend een verbod op de openlijke aanprijzing van drugs is vervat, waarbij de wetgever heeft bedoeld het aanmoedigen van het gebruik van drugs tegen te gaan. Het begrip ‘openbaarmaking’ kan volgens het hof niet zover worden opgerekt dat daaronder ook al de vermelding op kaarten van het woord coffeeshop, al dan niet met gegevens als de naam, het logo en/of het (internet)adres ervan, gebracht wordt, zonder dat daarbij in tekst of beeld enige relatie wordt gelegd met drugs. Openbaarmaking van die gegevens over een coffeeshop kan naar het oordeel van het hof niet worden gelijkgesteld met aanprijzing van hetgeen daar te koop is.

Een coffeeshop die kaarten had liggen met daarop een weedplant en een aanprijzende tekst [‘Cannabis cup winner 2000’]. werd wel veroordeeld. Het hof merkte nog op dat de uitspraak geen gevolgen heeft voor de eisen die aan coffeeshops gesteld kunnen worden in het kader van het gedoogbeleid.’

Lees de arresten hier en hier.

HvJ EG, 7 september 2010, conclusie A-G Mengozzi in zaak C-159/09, Lidl SNC tegen Vierzon Distribution SA  (prejudiciële vragen Tribunal de commerce de Bourges, Frankrijk)

Vergelijkende reclame. Vergelijking met door concurrerende supermarktketen toegepaste prijzen: LeClerc (Vierzon) heeft in een plaatselijke krant een advertentie geplaatst waarin de kassabonnen van boodschappen in vier verschillende supermarkten werden vergeleken. Vraag i.c. is of ook levensmiddelen met elkaar vergeleken mogen worden. Onder voorwaarden wel, volgens de A-G.

20. De verwijzende rechter (…) heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:  „Moet artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG, aldus worden uitgelegd dat vergelijkende prijsreclame voor artikelen die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, dat wil zeggen artikelen die in voldoende mate onderling uitwisselbaar zijn, ongeoorloofd is om de enkele reden dat, wanneer het om levensmiddelen gaat, de eetbaarheid van elk artikel, in elk geval het genoegen dat men in het eten ervan schept, volledig afhangt van de omstandigheden en de plaats van bereiding, de gebruikte ingrediënten en de ervaring van de fabrikant?”

(…)

52. Vooropgesteld dat vergelijkende reclame door de verschillen in smaak tussen de vergeleken levensmiddelen niet onrechtmatig wordt, is deze reclame enkel geoorloofd als: a) de producten in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, hetgeen ter beoordeling aan de nationale rechter staat; b) de reclame niet misleidend is (in de volgende punten kom ik op dit aspect terug); c) aan de andere voorwaarden in artikel 3 bis, lid 1, van de richtlijn, waaronder de reclame geoorloofd is, is voldaan.

53. Als totale smaakequivalentie als criterium voor geoorloofde vergelijkende reclame van levensmiddelen zou worden gehanteerd, zou het resultaat hetzelfde zijn als wanneer de richtlijn in het geheel niet van toepassing op deze producten zou worden verklaard. (…)

61. Het niet aangeven van de merken zou daarentegen van betekenis kunnen zijn, als het daardoor onmogelijk zou worden de vergeleken producten te identificeren. Zoals in de rechtspraak is vastgesteld, moeten de producten in de vergelijking „individueel en concreet” kunnen worden geïdentificeerd.(29) Als in de reclame, zoals in dit geval, de producten op een algemene manier worden geïdentificeerd („margarine”, „boterhamsmeersel”, „tomatenpuree” enzovoort), zonder het merk te noemen, zou er een risico kunnen zijn dat de vergeleken producten niet voldoende nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd. Ook dat moet evenwel door de nationale rechter worden beoordeeld. (…)

63. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunal de commerce de Bourges als volgt te beantwoorden:

„Een vergelijkende reclame waarin louter op basis van de prijs levensmiddelen worden vergeleken die weliswaar qua smaak uiteenlopen, maar niettemin in voldoende mate kunnen worden gesubstitueerd, is in de zin van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame geoorloofd. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of aan deze en de andere voorwaarden in artikel 3 bis van richtlijn 84/450/EEG, met name aan het verbod van misleidende reclame, is voldaan.”

Lees de conclusie hier.