Reclamerecht  

Refill vordert op grond van art. 6:194 jo. 6:162 BW EOS te verbieden om omtrent de eigenschappen van de producten van EOS onjuiste en/of misleidende mededelingen openbaar te (laten) maken dan wel bedrijven in persoonsgerichte benaderingen voor te houden. Tevens vordert Refill tijdens pleidooi vergoeding van haar schade. Nu deze wijziging van eis, inhoudende een vermeerdering, niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, wordt deze niet toegestaan.

Heeft EOS nu daadwerkelijk aan potentiële klanten meedgedeeld dat haar toners langer mee gaan, goedkoop zijn en origineel zijn?
Getuige [C.] zegt hierover: “Tijdens de telefoongesprekken moest ik aangeven dat de cartridges van EOS drie tot vier keer zolang meegaan als gewone cartridges. … Ik vertelde de klanten dat de toners van EOS niet gerecycled waren. Ik weet niet wat het verschil is tussen gerecycled en geremanufactured. Als klanten mij vroegen of wij originele cartridges verkochten, beantwoordde ik deze vraag positief. Dat was mij zo verteld door de managers tijdens onze bijeenkomsten. … Desgevraagd vertelde ik klanten dat zij met onze toner tussen de 15.000 en 20.000 afdrukken konden maken. De genoemde aantallen mochten wij zelf bepalen.”
De rechtbank concludeert als volgt: "Op grond van de pitch, de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen en bedrijven moet worden aangenomen dat de verkoopmedewerkers van EOS daadwerkelijk voormelde mededelingen hebben gedaan."

Vervolgens moet worden nagegaan of deze verkoopmededelingen “openbaar zijn gemaakt” in de zin van artikel 6:194 BW. EOS stelt zich op het standpunt - met een beroep op de parlementaire geschiedenis - dat telefonische mededelingen uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 6:194 BW. De rechtbank: "Het EG Hof van Justitie heeft in het arrest Toshiba-Katun van 25 oktober 2001 (zaak C 112/99, rov 28) overwogen dat reclame gelet op deze bijzonder ruime definitie zeer verschillende vormen kan aannemen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat voormelde verkoopmededelingen van EOS moeten worden beschouwd als reclame in de zin van artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450. Deze mededelingen zijn op te vatten als productaanprijzingen in de uitoefening door EOS van haar commerciële activiteiten, gericht op vergroting van haar afzet. Dat hierbij telefonie is gekozen als verspreidingsvorm is irrelevant. Vast staat dat de namens EOS optredende telemarketeers per dag tientallen en per jaar enige honderdduizenden bedrijven telefonisch benaderen en dat zij daarbij gebruik maken van een pitch, waarin standaardvragen en antwoorden zijn vastgelegd. Indien op deze wijze potentiële klanten worden benaderd, kan niet meer gesproken worden van een louter persoongerichte benadering, waarbij de klant individueel wordt benaderd en een op die klant toegesneden aanbieding wordt gedaan. EOS gebruikt telemarketing als één van de vele ontwikkelde vormen om reclamemededelingen op een gestandaardiseerde wijze bij het (voor EOS relevante) publiek kenbaar te maken. Telemarketing in deze vorm dient dan ook te worden beschouwd als het openbaar maken van mededelingen waarop artikel 6:194 BW ziet."

Is er sprake van misleiding? "Nu de Super Long Life toner remanufactured is, is het reservoir van de toner gelijk aan die van de originele toner. De vergelijking “tot drie keer meer” vindt dan ook geen enkele grond in de door Tinto, remanufacturer van de Super Long Life toner, aangegeven pagina aantallen [...]. Deze aantallen komen overeen met die van de toners van de gangbare merken [...]. Mededeling (b) dat de Super Long Life toner naar verhouding goedkoper is dan de toners van gangbare merken is gebaseerd op het tot drie maal meer afdrukken van pagina’s dan deze, zodat ook die mededeling onjuist en misleidend is."
De gevorderde schade vergoeding wordt als ongegegrond afgewezen.

Lees hier het vonnis.

Peugeot stelt dat het slechts heeft willen aanhaken bij de bekendheid en populariteit van het karakter van De Jager, waarvoor hij betaald is. "Het idee van de reclamecampagne was om op een humoristische wijze aan te knopen bij het fenomeen marktonderzoeken en om daarbij op een ludieke wijze gebruik te maken van de gefingeerde resultaten van een gefingeerd marktonderzoek. [...] De functie van de cartoon is niet om geloofwaardigheid aan de vermelde autotrends en het gefingeerde onderzoek te geven.

Gebruik van de naam van een persoon zonder diens voorafgaande toestemming is slechts onrechtmatig indien "[...] de betreffende reclameboodschap en het daarin aangeprezen product in zodanige mate in verband worden gebracht met de betrokkene en de eigenschappen waarvoor hij bekendheid geniet, dat daardoor bij het publiek, waartoe de reclameboodschap zich met name richt, een positieve waardering voor het product wordt opgeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Immers, vaststaat dat Peugeot in haar reclamecampagne gebruik heeft gemaakt van een tekening van een hond, welke hond geen fysieke gelijkenis vertoont met Maurice de Hond." Daarbij komt dat in de reclamecampagne van Peugeot het karakter De Hond, net als in de cartoon, op een ludieke wijze wordt ingezet. "Het karakter De Hond en Maurice de Hond liggen derhalve dusdanig ver uiteen dat niet valt te verwachten dat het publiek in ernst zal veronderstellen dat de Peugeot 1007 in de reclamecampagne wordt aangeprezen door Maurice de Hond, dat de Peugeot 1007 uit onderzoek van Maurice de Hond als beste naar voren komt of dat er een serieus marktonderzoek ten grondslag ligt aan de constatering van de genoemde Autotrends 2005. Dat uit door Maurice de Hond verricht onderzoek [...] is gebleken dat een deel van het publiek het karakter De Hond in de strips van De Jager ziet als persiflage van Maurice de Hond noopt de rechtbank niet tot een ander oordeel."
Lees hier het vonnis.

Dat geldt ook voor “in de gebruikelijke opmaak van Pretium”. Ook heeft zij niet aangegeven dat daar waar zij vorderde “onder de kop RECTIFICATIE ter ‘grootte’ van 8 cm”, haar letters met een hoogte van 8 cm voor ogen stonden. Bij gebreke daarvan heeft Pretium aansluiting gezocht bij de gewraakte advertenties, hetgeen geen onlogische keuze was. KPN stelt voorts dat Pretium, door aldus te rectificeren, heeft gehandeld in strijd met de strekking van het vonnis. Die strekking was de schade die KPN ten gevolge van de onrechtmatige uitingen van Pretium heeft geleden weg te nemen. Pretium heeft echter, aldus KPN, gerectificeerd op een wijze die zo weinig mogelijk de aandacht trekt.

Pretium stelt hiertegenover dat de rectificaties als eyecatcher hebben gewerkt, juist door de opvallende witte vlakken die de tekst omgeven. Wat hiervan zij - ter zitting heeft KPN desgevraagd verklaard dat de attentiewaarde van de rectificaties niet is onderzocht - al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat Pretium, hoewel zij ook voor een andere vorm had kunnen kiezen, met de geplaatste rectificaties in de dagbladen aan de desbetreffende veroordeling heeft voldaan. Op basis van dit onderdeel van de veroordeling zijn derhalve geen dwangsommen verbeurd.

Met betrekking tot de rectificatie op de website stelt KPN dat Pretium evenmin aan de veroordeling heeft voldaan, omdat de rectificatie een hoogte heeft van minder dan de helft van de bevolen hoogte, te weten 6.7 cm in plaats van 20 cm (bemeten van een 17" scherm), omdat de kop "RECTIFICATIE" een grootte heeft van 15% van de bevolen omvang, te weten met 0,3 cm in plaats van 2 cm en omdat de tekst is uitgevoerd in donkergrijze letters op een grijze achtergrond, waarbij Pretium bovendien onder en boven de rectificatietekst buttons, logo's en opnieuw misleidende reclame-uitingen heeft geplaatst.

Vast staat dat de rectificatie conform de veroordeling is geplaatst op de homepage van Pretium zonder commentaar of toevoeging. Dat de homepage tevens een aantal links bevat kan aan Pretium niet worden tegengeworpen. Ter terechtzitting is duidelijk geworden dat het formaat waarin de rectificatie op een beeldscherm getoond wordt, afhankelijk is van de resolutie van het betreffende beeldscherm. Pretium heeft, naar zij stelt, haar rectificatie afgestemd op de veel gebruikte resolutie van 800-600 pixels. Op een dergelijk scherm is de gehele rectificatietekst zichtbaar. Bij andere resoluties beslaat de rectificatie niet het gehele scherm of is de tekst maar voor de helft te lezen. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter kan dat laatste echter geen grond zijn om vast te stellen dat de rectificatie niet aan de veroordeling voldoet, nu KPN de vordering die tot deze veroordeling heeft geleid ten aanzien van de schermresolutie niet heeft gespecificeerd. Dat geldt ook voor de omvang van de letters van de kop, die geen 2 cm hoog zijn, zoals door KPN was beoogd, maar niet expliciet gevorderd. Door het feit dat de kop ook geen 2 cm. breed is KPN niet benadeeld. De grootte van de letters doet geen afbreuk aan het effect van de publicatie. Voorts is de kleur – een donkergrijze tekst op een lichtgrijze achtergrond – in overeenstemming met de rest van de website. Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Pretium niet aan de veroordeling tot rectificatie op de website heeft voldaan. Dit betekent dat op dit punt evenmin dwangsommen zijn verbeurd.

 Bij het vonnis van 24 november 2005 is het Pretium verboden mededelingen als “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug” in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te (doen) maken.

KPN stelt in de eerste plaats dat op vrijdag 25 november 2005 op de website nog de mededelingen stonden te lezen als “bellen en internetten tegen de laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug” en “Pretium garantie Voice: bellen tegen de laagste kosten per maand of u kunt dubbel het verschil claimen”. Hiermee heeft Pretium volgens KPN het bovengenoemd verbod overtreden.

Pretium heeft hieromtrent aangevoerd dat het vonnis in de avond van donderdag 24 november 2005 aan haar is betekend en dat haar IT-medewerkers op de ochtend van de volgende dag aan de slag zijn gegaan om de verboden uitingen van de website te verwijderen. De uitingen hebben nog tot circa 12.15 uur op de website gestaan. Pretium heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor het verwijderen van de uitingen handelingen moesten worden verricht die geruime tijd in beslag hebben genomen, waardoor zij in de onmogelijkheid heeft verkeerd om tijdig aan de veroordeling te voldoen. Pretium kan zich derhalve met vrucht beroepen op het bepaalde in artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarom moet voor de periode tot 25 november 12.15 uur worden geconcludeerd dat de dwangsom wegens overmacht niet is verbeurd.

Voorts stelt KPN dat de uitingen, waardoor Pretium de verboden uitingen heeft vervangen ook in strijd zijn met het verbod om uitingen te publiceren als “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug”. Die uiting werd verboden omdat Pretium daarmee een absolute superioriteitsclaim deed die zij, zoals werd overwogen in het op 6 oktober 2005 tussen partijen gewezen vonnis, niet kan waarmaken. Pretium heeft de verboden uitingen inmiddels vervangen door andere uitingen. Naar de mening van KPN bevatten deze uitlatingen eveneens een absolute superioriteitsclaim inzake kosten, hetgeen Pretium verboden is.

In dit betoog kan KPN niet worden gevolgd. De verboden uiting “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug” begint met een affirmatieve openingszin. De uiting die Pretium thans gebruikt opent met “Als u niet de laagste telefoonrekening heeft, (…)” of “Indien (…) en u toont aan dat het door Pretium Telecom in rekening gebrachte telefoonverkeer in een maand met een andere Telecomaanbieder minder zou hebben gekost (…)”.

Hierin stelt Pretium steeds voorop dat de mogelijkheid bestaat dat men bij een andere telecomaanbieder voordeliger uit kan zijn. Derhalve kan niet worden gesteld dat Pretium met die uiting pretendeert onder alle omstandigheden de goedkoopste te zijn. In een eerder kort geding tussen partijen werd al geoordeeld dat tegen het geven van de onderhavige garantie op zichzelf geen bezwaar kan bestaan. Dan moet Pretium ook de mogelijkheid hebben die garantie bekend te maken. De uiting die Pretium daarvoor thans gebruikt houdt geen absolute superioriteitsclaim in en is ook overigens niet onrechtmatig.

Eerdere recente KPN-Pretiumzaken hier. Vonnis in deze zaak hier.